שו"ת זרע אברהם קט

ומכירה שמוציאו מרשותם דהתינח במכרוהו לעכו"ם אבל לישראל הרי אין גאולת קרובים מצוה והארכתי עוד בהא דסנהדרין (פו:) גניבה אתחלתא דמכירה ובחי' הר"ן שם באורך והעירותי מכמה דוכתי ואכ"מ]

ו) ודע דראיתי ברמב"ם (פכ"א מעדות ה"ט) העידו שנים שמכרו לזה הישראל וכו' ובכס"מ ויש לדקדק בדברי רבנו שכ' שמכרו לזה הישראל דמשמע שאם מכרו לעכו"ם אינו חייב ומנין לנו לומר כן יעי"ש מה שתירץ והנה זה חדש לומר דגונב נפש ומכרו הוא רק לישראל ובמ"א כתבתי איזה טעמים לומר כן ובפשוטו יתכן דבאמת לא שייך כלל גדר מכירה כי אף דמצינו שאדם מוכר עצמו אין אדם מוכר את חבירו שאינו ממונו ולא מצינו בשום מקום מכירה כזו ולא אהני מעשיו כלל דאינו נעשה ממונו שיהי' בתורת מכירה

אמנם יתכן דכמ"ש תוס' מעילה (ח"י:) ד"ה ואומר בהא דמוציא מרשות הקדש לרשות הדיוט כגון שמכרו חייב והרי כל היכא דאיתי' בי גזא דרחמנא איתי' ואין זה מכירה כלל ובארו דכיון דעשה בה ההדיוט מעשה שחשוב זכי' וקנין מהדיוט להדיוט במקום אחר מתחייב עי"ז יעו"ש ומבואר דכיון דמצינו אופן בהיתר דמהני שוב יתכן דחייבה רחמנא בכזה דחשיב גדר מכירה. וה"נ בגנב ומכר לאחר דמצינו גדר מכירה לאדם במכרוהו ב"ד לעבד שפיר הוי זה גדר מכירה וכשעושה כזה אחר הגניבה חייב מיתה דעושה מעשה מכירה במקום אחר דהיינו של ב"ד שמהני. וא"כ הא מבואר ברמב"ם פ"א מעבדים ה"ג עבד עברי שמכרוהו ב"ד אין מוכרין אותו אלא לישראל וכו' וכן המוכר עצמו אינו רשאי למכור עצמו לעכו"ם ואם עבר ומכר עצמו אפי' לעכו"ם הרי זה מכור ע"כ ודקדקתי מזה דמדלא תני גם במכרוה ב"ד שאם עברו ומכרוהו הר"ז מכור דרק במוכר עצמו דגלי קרא או לעקר וגו' היא דמהני מכירה אבל מכרוהו ב"ד לעכו"ם לא מהני וש"ר שכ"כ במנ"ח מ' מ"ב יעו"ש שכתב שזה ברור. וא"כ שוב הא זה אינו מוכר עצמו רק הגנב מוכרו ומכרוהו אחרים הרי לא משכחת רק במכרוהו ב"ד לישראל לא לעכו"ם ולכן שפיר י"ל דהמוכר לעכו"ם אינו מחשב מכירה כיון שאין במעשה זו גדר מכירה בשום פעם ופשיט

ז) ראיתי בהרב המגיד (פט"ז ממלוה ה"ז) ויש מי שכתב דכי אמר שטר פרוע הוא הרי הוא כמוחלו עכשיו ואין לך מחילה גדולה מזו עכ"ל פשטות לשונו ז"ל משמע דרק באומר פרוע הוה כמחילה דמסלק השטר אבל בפורע ממש לא הזכיר שיהי' כמחילה והטור סי' ס"ו הביא בשם בעה"ת ב' דעות אם פרעון כמחילה ובש"ך (שם ס"ק סב) נראה דאומר פרוע עם קבלת פרעון חדא הוא יעו"ש. אמנם ראיתי בשמ"ק כתובות (פו.) גבי קריבתי' דר"נ קמכרה כתובתה בטוה"נ איגרשה ושכיבא אתי קא תבעה לה לברתא וכו' אזלא ומחלה וכו' יעו"ש ובשמ"ק תמה דאמאי לא תבעוהו להבעל את הכתובה ותי' דהלקוחות סברי שברתה קבלה כתובתה ואע"ג דפרעון הוה כמחילה ולא הי' להם לתבוע מכח הכתובה מ"מ יכולין לומר זה הפרעון שקבלת שלנו הוא עכ"ל ומבואר דכל שקבל מעות יכול הלוקח לומר דנתקבל עבורו ואף לשי' הסוברים דמוחל שט"ח אינו משלם רק דמים שנתן מ"מ בזה חייב לתת הכל וא"כ יש חילוק דהאומר שטר פרוע א"צ לשלם רק דמים שנתן כי לא בירר שקיבל כל הדמים ואולי נתפשר וכה"ג. ועי' בחלקת מחוקק באהע"ז (סי' ק"ה סק"ח) דכ' דהאומר כי השטר פרוע היינו שהי' פרוע קודם המכר והי' מקח טעות וא"צ לשלם ללוקח רק הדמים שנתן יעוש"ה. אבל בפרעון ממש הרי יכול הלוקח הלוקח ליטעון שעבורו קיבל המעות וכמ"ש השמ"ק

והנה לשיטות הסוברים דפרעון אינו כמחילה יש לחדש דזהו רק פרעון למלוה עצמו אבל פרעון ליד אחר בציויו של המלוה דמבואר בחו"מ סי' קכ"א דמיפטר ועי' רמ"א חו"מ (סי' ק"כ סעי' ב') יעו"ש. שפיר פרעון כזה הוה כמחילה והטעם נראה דהנה צ"ע טעם הפוסקים דפרעון אינו כמחילה שהרי סברת ההמ"ג נכוחה דאין לך מחילה גדולה מזו. ומצאתי בפרישה חו"מ ס"ו סקי"ז וז"ל אעפ"י דע"י הפרעון ודאי מחל לי' המוכר מ"מ הוא דפשע להזיק ללוקח זה לכן דין הוא שישלם עכ"ל ובאור הדברים בפשיטו דכיון דפרעון בע"כ שמי' פרעון כמו דהוכיח רמב"ן ז"ל מהא דעירוכין (ל"ב.) יעו"ש שוב אין ההיזק של הלוקח השטר בא ע"י קבלת המלוה את המעות של הפרעון דאף אם לא הי' רוצה לקבלם הי' זה מסתלק מן החוב כיון דמהני פרעון בע"כ ואינו תלוי בדעתו ע"כ חשיב הלוה שפרע מזיק שעבודו של חבירו וחייב לשלם ואינו דומה למלוה שמחל שאז ההיזק בא מצד המלוה אבל בכאן ההיזק בא מפאת הלוה וחוזר ומתחייב מצד מזיק שעבוד חבירו זה באור סברת הפרישה ועי' קצות פ"ו סק"י יעו"ש

ולפי"ז הלא אימתי אמרי' פרעון בע"כ שמי' פרעון היינו אם שילם למי שהחיוב אליו שיש לו שעבוד הגוף ושעבוד נכסי. אבל מלוה שצוה ליתן לא' הפרעון באופן שזה לא קנאו ומ"מ מיפטר הלוה ע"י שציית להמלוה פשוט דאם יפרע לזה בע"כ דלא מהני ליפטר כיון דכשהוא בע"כ הרי אין זה עושה שליחותו של המלוה ונמצא שלא נתן כלל למי שמחויב ורק מדעתו דהוה ציית להמלוה נפטר מחיובו בכה"ג וזה פשיט וא"כ שוב כשפורע למי שמצווה המלוה ליתן גרע מפורע למלוה עצמו. דכשפורע למלוה עצמו נשאר הלוה מחיוב מטעם מזיק שעבוד חבירו כי גם בלי דעת המלוה הי' מהני הפרעון אמנם בזה דכל הפרעון דמועיל הוא רק ע"י ציוי המלוה. והלוה בעצמותו לא הי' יכול לפרוע לזה האחר וגם לא בע"כ שפיר פרעון כזה מחילה הוא ובזה יתיישב בכמה דוכתי ואין ברצוני להאריך רק גוף החידוש ועי' שמ"ק ב"מ (יט גבי נתינת שובר דהוה כמחילה ואכ"מ]

ח) ראיתי בנומק"י פ"א דב"ק אהא דאין שמין לגזלן וכו' צריך להחזיר לו או גזילה או דמיו דמה לי הן מה לי דמיהן כי באותן דמים יכול לקנות חפץ כאותו שגזל אבל דבר שצריך למכור כדי לקנות חפץ כמו שגזל אינו יכול ליתן לו עכ"ל ונראה מלשון זה דהא דמהני השבת דמים בגזילה אין הענין כי ליכא עליו חיוב להשיב חפץ כעין שגזל. דז"א דעדיין חובת השבת חפץ עליו דכיון דגזל חפץ מחיוב להשיב חפץ [והכופר בחפץ אף שמודה במעות כ' בשמ"ק ב"מ (מח דחייב קרבן שבועה יעו"ש אך רמב"ן ז"ל חולק בזה דכיון דמודה בעיקר החוב אף שכופר ביחוד כלי פטור מקרבן שבועה יעו"ש ועי' תוס' ב"ק (קח) ד"ה טען וכו' דכיון דנתחייב באונסין שוב כשאבד אינו כופר כלום יעו"ש ומבואר דמה שכופר החפץ אינו מחייבתו קרבן כיון שמודה בדמים וכ"כ במ"א בזה] אלא דמ"מ מיפטר בהשבת דמים דהוה כהשבת החפץ כיון שיכול לקנות בזה חפץ אבל מ"מ לגבי חיובא דגברא מיחשב מחויב בהשבת חפץ וזה מבואר משטחיות לשונו ז"ל

ואמנם זה רק בגזילה אבל במזיק וכה"ג אינו מבואר אם יש עליו חוב נתינת חפץ כמה שלקח והדמים במקום חפץ כיון שיכול לקנות או דסגי בדמים לחוד ועי' במחנה אפרים בזה אולם ראיתי בההמ"ג (פ"ג