שו"ת זרע אברהם קח

דזה רק למסקנת הגמ' שם (קי:) דכהנים בגזל הגר מקבלי מתנה הוי ולא יורשין דגר יעו"ש א"כ אף שלגר לא הי' חיוב חומש רק חיוב כפל מ"מ להם דמקבלי מתנות נינהו מגיע להם חומש ולא כפל אבל אי נימא יורשין הווי א"כ אין להם לירש רק מה שהי' שייך להגר מחיים דהיינו כפל ולא חומש וכיון דגלי קרא דכפל אינו לכהנים שוב גם חומש לית להו דאין להם תורת ירושה רק מה שהי' באפשריות להיות להגר בעצמו וז"פ אמנם יקשה מהא דב"ק (ק"י:) בעי רבא כהנים בגזל הגר יורשין הוי או מקבלי מתנות ופריך למאי נפקא מינה והרי לפי"ז נ"מ בגניבת הגר ונשבע והודה דאם יורשין הוי פטור מחומש ואם מקבלי מתנות חייב בחומש כמ"ש הרשב"א. ויהי' מזה ראי' לשי' המאירי שם דכתב גנבת הגר אינה נדונית כגזלו אלא זכה הגנב במיתתו של גר הן בקרן הן בכפל יעוש"ה

אמנם נראה בסברת הרשב"א ז"ל למאי דאמר ריש מכות מעידין אנו באיש פלוני שזנתה אשתו והוזמו שנהרגין ואין משלמין כתובה וביאר ריטב"א ז"ל (מכות ב.) דאע"ג דאין מקיימין הזמה לחצאין וכדמוכח מהא דאמרי' (מכות ב.) גבי ועשיתם לו ולא לזרעו וה"נ הוי הזמה לחצאין שהרי אין משלמין כתובה שהיו מפסידין לה ותירץ כיון דקים לי' בדרבה מיני' היא דין תורה שבכל מקום שיש מיתה וממון שהמיתה עומדת במקום שניהם וכולה הזמה היא עכ"ל ומבואר דאין ענין דקלב"מ בגדר סילוק החיוב של עונש הקל רק דחשוב זה עצמו כאלו עשה שניהם וכבר הארכתי במ"א בזה מהא דכתובות (לג) ואכ"מ. ונראה ללמוד מזה דכיון דיש שני חיובים ואמרה תורה לעשות רק עונש א' אמרי' דהכונה שיהי' זה במקום עשיית שניהם אבל לא אמרי' דנסתלק החיוב מהשני לגמרי

ולפי"ז י"ל גם בגניבת הגר ונשבע דאף דאמרה תורה דפטור מחומש ומשלם כפל לגר אין הענין משום דאין עליו חייב חומש רק דכיון דחייב גם בכפל נתינת הכפל מיחשב כאלו נתן החומש ועי' ב"ק (סה.) חומשו עולה לו בכפילו דברי ר"י וחכ"א ממון המשתלם בראש מוסיף חומש ממון שאינו משתלם בראש אינו מוסיף חומש יעו"ש אבל מ"מ גם לרבנן אינו גדר פטור גברא רק פטור מעשה דנתינת הכפל חשיב כנתינת החומש אבל על הגברא רמי גם חיובא דחומש וזה סברת הרשב"א ז"ל דכשמת הגר שאינו נותן כפל לכהנים וליכא דבר הפוטרו מחומש ממילא נשאר בחיובא דגברא לשלם חומש שחיוב זה הי' עליו גם בחיים דגר אלא שמעשה הנתינה דכפל הי' נחשב כחומש ג"כ ועכשיו נשאר בחיוב חומשו וא"כ ניחא שפיר דגם למ"ד יורשין הוי דיש חיוב חומש דאף שאין להם לירש מה שאין לו לגר עצמו מ"מ חיוב חומש מיחשב שישנו לגר אלא דהכפל הי' נחשב כנתינת חומש ובחי' הארכתי ואכ"מ

ה) ודרך אגב אכתוב מה דראיתי דבר חדש בשו"ת רבי בצלאל אשכנזי (סי' לט) דכתב השואל לענין לאו דגונב נפש דאמאי מיקרי גניבה הרי הבעלים יודעים והוי גזילה והשיב וז"ל. ולקושטא דמילתא דליכא חיוב מיתה אלא בגונב נפש ולא בגוזל דכתב הרמב"ם (בפ"ט מגניבה) אין הגנב חייב מיתת חנק עד שיגנוב בן אדם ויכניסנו לרשותו וכו' משמע להדיא דוקא כשגנבו אבל אם תקף באחד מישראל לפני אחיו ונשתמש בו ומכרו אינו חייב כו' דכיון שידעו בו ישראל דנמכר עכ"פ יפדוהו והרי אינו אבוד משא"כ בגונב דלא ידע אדם בגניבתו והרי הוא אבוד לעולם וכו' וגדולה מזו אמרו דאם מכרו לאחד מקרוביו של גנב כגון שמכרו לאביו או לאחיו הרי זה פטור שנאמר גונב נפש מאחיו עד שיבדלנו מאחיו ומקרוביו במכירה והלכך גזול נמי לאו מובדל הוא כיון דמכירין ישראל בגזילתו וכו' ואינו ענין כאן הא דמדעת הבעלים דהנגנב אינו בעל. ובעליו הם אביו ואחיו ושאר קרוביו שנגנב והובדל זה מהם וכלפי מי שגנב ממנו קרוי כאן שלא מדעת הבעלים וכו' עכ"ל. העתקתי לשונו אולי אינו תח"י כ"ת. והנה מבואר מזה שני דברים חדשים הא' גוף הדין שאין חיוב בגוזל נפש רק בגונב נפש. ועוד בירור בענין חיוב דגונב נפש שאין ענין הגניבה להנגנב רק לקרוביו או אחיו שהובדל מהם ואם הוא שלא מדעתם הוי גניבה. ומדעתם הוי גזילה ופטור אבל מה שהוא מידיעת הנגנב אינו מיחשב גזילה דאין החיוב בשביל הגנב וזה חדש למאוד. והנה בגוף הדין אין סתירה מהא דכתב רמב"ם פ"ט ממלכים ה"ט בן נח חייב על הגזל וכו' ואחד הגוזל או הגונב ממון או גונב נפש עכ"ל וכתב הכס"מ ואעפ"י שכ' רבנו גונב נפש לאו למימרא דדוקא גונב אבל לא גוזל נפש אלא לרבותא נקטה וכו' יעו"ש ומבואר דגם בגוזל נפש יש חיוב אך אין זה סתירה דשאני עכו"ם שחיובו אינו מצד דין גונב נפש ומכרו רק מתורת גזילה ולכן שפיר חייב גם בגוזל נפש אבל ישראל שאין חיובו רק ע"י גניבה ומכירה והוא עצם חיוב שפיר י"ל דגזה"כ דוקא גונב ולא גוזל נפש ועי' מנ"ח ואולם בהא דכתב שאין החיוב מצד הנגנב רק מצד קרוביו שמבדילו מהם ותליא אם הוא שלא בידיעתם דאזי הוה גניבה יש לעורר מהא דכתבו תוס' סנהדרין (פ"ה:) ד"ה עד דמספקא להו אם הגביה את הנגנב. ברשות בעלים אם חייב וכתבו דכיון דפטור מכרו לקרובים דבעינן שיוציאנו מרשות אחיו כ"ש דברשות בעלים לא מהני כלל ע"כ ואם נימא דחיוב גונב נפש הוא רק משום שגונבו מאחיו אבל לא מה שמוציאו מרשות עצמו שהרי זה מדעת הוא ואין זה גניבה רק גזילה וכנ"ל א"כ מאי ראי' דשפיר בעי' שיוציאו מרשות אחיו שזה הוא חיוב הגניבה אבל לא מרשות בעלים דאצלו גזילה הוא ומוכח דסברי תוס' דחיוב הגניבה גם בשביל הנגנב

וראה בב"ק (ס"ח:) א"ל רבי יוחנן גניבה בנפש יוכיח יאוש בבעלים וחייב ופירש"י ז"ל הגונב נפש ומכרו אין כאן יאוש שאין אדם מתיאש על עצמו ורחמנא חייביה יעו"ש ומשמע פשטות לשונו דחיוב הגניבה בשביל הנגנב דאלו בשביל קרוביו או אחיו הרי שפיר יכולין להתיאש ממנו כמובן. ואולם יתכן לחלק דחיוב גניבה ותפיסת הקנין דמכירה שני ענינים הם והרי מבואר בב"ק (ס"ח:) שם דר"י בעי להוכיח דיש חיוב מכירה אף בלי יאוש שאינו נתפס בו קנין ולא אהני מעשיו וא"כ בשלמא אלו הי' מועיל יאוש אדם עצמו שיהי' נעשה הפקר שיוכלו אחרים לזכות בו שפיר הי' שייך לומר דחיוב מכירה הוא רק במקום דאהני מעשיו כגון אחר יאוש אבל זה שקרוביו מיאשין אותו ודאי שאין זה מועיל להפקירו דהא אינו קנין קרוביו שיהי' ברשותם להפקירו ואינו ממונם ליאש אותו באופן שיהי' אהני מעשיו דלוקחו ורק לענין עצם דין הגניבה שפיר ס' ר"ב אשכנזי דכיון דגאולת קרובים מצוה א"כ מבואר כוונת התורה שלא יהי' מיבדל מרשותם. אבל לא להפקירו לאלם קנין הלוקח שהרי אינו שלהם ולכן לא כתב רש"י ז"ל רק מזה שהאדם עצמו אינו מיאש ואף דאין החיוב בשביל הנגנב מ"מ לענין אהני מעשיו דמכירה ודאי דתליא רק בנגנב שאם הי' מועיל הפקרו הי' זה יכול לקנות אבל לענין עצם חיוב הגניבה י"ל דהוא בשביל הקרובים ופשיט. [ובמ"א דיברתי בס' הנ"ל דכיון דגאולת קרובים מצוה מש"ה חשיב זה גניבה