שו"ת זרע אברהם קז

שמגיד שראה המעשה ונמצא שזה חייב בעצמו כיון שהלוה אבל בכאן לפי דבריו לא ראה כלל שום חיוב כי הוא מגיד שזה חייב עצמו בלי עדים ובכה"ג ליכא חיוב כלל וכבר העיר כזה מרן ז"ל בחי' הרי"מ (בלקוטים לחו"מ לו) בד' תוס' מכות (ו) ד"ה שמואל דתמהו מקדושין וגיטין שיש קרובים א"כ מבטלים הכשרים ותי' דבראי' בלי הגדה אינם פוסלין יעו"ש ותיפוק לי' דבקידושין הרי המקדש בלא עדים לאו קידושין הוא א"כ זה הפסול שמגיד שראה שנתקדשה בפניו הרי אינו מעיד על קידושין כלל דבפניו הוי כבלא עדים והרי זה כמעיד ששמע האמירה בלא הנתינה ואף שראה שקדשה בפני אחרים זהו מצד האחרים אבל מצד עדותו שנתקדשה לפניו אינו עדות על קדושין כלל יעו"ש ואמנם צ"ל סברת תוס' דבס"ד דסברי דגם ראי' לחודא פוסלת אין העדות בשעת ראי' על הדין רק על המעשה רצוני לומר דקידושין דבעי עדות אינו תנאי במעשה קידושין שהמעשה הוא אמירה ונתינה רק הוא תנאי בדין קידושין דלחלות קידושין בעי' קידושין בעדים והפסול שמעיד מצד עדותו אינו מעיד על דין קידושין בעדים דאזי בעת ראי' סגי בראיית המעשה לא הדין ואח"כ בעת הגדה שהוא לפני ב"ד בעינן גדר הגדת הדין קידושין אמנם הראי' הוא רק על המעשה לחודא ולפני ב"ד מתחדש הדין ולכן בעינן רק שיראו המעשה נתינה ואמירה לאשה אבל לא ראיית דין קידושין וע"כ שפיר כיון דהפסול רואה המעשה כהכשר ר ראוי לפוסלו משום נמצא א' קא"פ אף דחסר לו ראיית קידושין מצד הדין מ"מ בעת ראי' סגי בראיית המעשה ובחי' הארכתי. ולפי"ז שוב במחייב עצמו במה שאינו חייב בעת הגדה בודאי אינו פוסל שהרי אינו מגיד על חיוב. דלפניו לא הי' כלל שום מחייב עצמו כנ"ל שוב גם בעת הראי' לא יבטל שהרי בכאן ליכא שום מעשה לראות רק הדין חיוב ומצד עדותו הרי אינו רואה כלל ובזה יל"ע בהא דירושלמי גיטין (פ"א ה"א) כתב כל נכסיו לשני בנ"א קרובים לזה וכשרין לזה כו' נמצא א' קא"פ וכו' דאם כתב בתורת הודאה דשוב לא יפסל ועי' רי"ף פ"א דמכות ופלפלתי לפי"ז אך רצון כ"ת רק גוף החקירה

ג) ראיתי בר"ן פ' השולח (דף לז.) דהביא ספרי ר"ש אומר כל בעל משה ידו ולא היורש ופירש דהא דאמרי בגיטין (לז.) יתומים א"צ פריזבול היינו שהלוו משלהם והספרי ממעט מדינא יורשי מלוה יעו"ש וראה ביראים סי' רע"ג דכתב לענין לאו דלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו שהאיסור על המלוה ועיי"ש דמדמי לשמיטה וכל שאינו הלואה כהקפת חנות שאינו בכלל כי תשה ליתא בלאו דלא תעבוט עבוטו אך בנתיבות סי' צ"ז סק"א מסתפק בזה וכן הביאו שיטות בזה ואכ"מ אבל יורש שאינו בכלל כי תשה אינו מוזהר בלא תבא אל ביתו [ועי' בחי' הרי"מ ז"ל שם שכ"כ להעיר מכתובות (פד:) יעו"ש שדן אם ביאה במקצת שמה ביאה לענין לאו דלא תבא אל ביתו כהא דזבחים (לג:) ועיי"ש דמפרש הספרי (תצא פיסקא רעו) יכול לא ימשכננו בפנים אבל ימשכננו בחוץ דהיינו ע"י ביאה במקצת ואכ"מ]. ועכ"פ יורש אינו מוזהר

אמנם מסברא הי' נראה דליכא היתר ליורש רק כשיורש הממון מכח אביו המורישו וכמ"ש תוס' גיטין (יג.) ד"ה והא בשם ר"ת דמש"ה מצוה לקיים דברי המת משום דמכח מורישם היא דקירשו ע"ש [ועי' רשב"א נדרים (לד:) ולא מן המוריש באה לו נחלה אלא שהתורה זכתה לו עכ"ל. ועי' ירושלמי שקלים (סופ"א) היא שני אחין היא שני גיסים שירשו את חמיהן דבזה י"ל כרשב"א] דכיון שאפשר לממון זה שיבא ליד מורישם שפיר חשיבי זה בגדר ירושה מהמוריש. אבל ממון שאינו בא מכח האב המוריש רק שהדין הוא ששייך ליורשים נראה דשפיר הוי זה בכלל משה ידו כיון שאין החוב מכח אב רק מכח עצמם וכזה כתבו תוס' בגיטין (יג.) ד"ה והא דבגר ל"א מצוה לקיים דברי המת משום דפסק כח המוריש ונ"מ בהא דב"ק (מ) חייבי כופרין מאי אם ממשכנים אותן] דאף אם נימא דממשכנין מ"מ יש איסור ליכנס לביתו משום הלאו דלא תבא אל ביתו ואף דכ' תוס' שם ד"ה חייבי וכו' ביורשי הניזק עצמו אם יכולין למשכנו ויורש הרי אינו מוזהר בלאו דלא תבא כנ"ל. מ"מ כיון דכופר אינו משתלם אלא לאחר מיתה ואפי' אחר שעשאו טריפה אין לו כופר רק ליורשים כמבואר בגיטין (מ"ג.) יעי"ש א"כ אין זה חוב האב רק חוב היורש בעצמו דכך גזה"כ שמתחייב להיורש אבל אין היורש יורשו מן האב ושפיר יש איסור לבא אל ביתו אם נימא דכל חיוב ממון בכלל האיסור וזה ברור

ולפי"ז יל"ע דמאי מדמי הש"ס בגיטין (מ.) הא דכופר אם ממשכנין לחייבי עירוכין והרי אף אם ממשכינן בכופר אינו דומה בדינו לחייבי עירוכין דשם ליכא איסור דלא תבא אל ביתו וכמ"ש רש"י עירוכין (כג:) ד"ה ממשכנין דהגזבר נכנס לביתו למשכן וטעם הדבר ביאר בתוס' יו"ט פ"א דשקלים דהוא משום דהוי חוב גבוה יעו"ש אבל כופר שאינו חוב גבוה רק להדיוט כי המעות לוקחים הדיוט א"כ יש איסור דלא תבא אל ביתו ואינו דומה לחייבי עירוכין. [ואולי זה תליא במש"כ במ"א מדברי הקרית ספר פ"א דשקלים דהא דממשכנין בשקלים הוא מצד חוב גבוה ובהריבב"ן הנדפס בש"ס ד' ווילנא הוכיח מהתוספתא דממשכנין משום הכפרה יעו"ש וא"כ מכיון דבעירוכין נכנסים לביתו למשכן עבור כפרה ה"ה בכופר הוי כפרה. אבל אם שם ההיתר מצד חוב גבוה שוב הרי כופר אינו חוב גבוה]

ובהא דב"ק (מ.) שם דבעי למימר דאין ממשכנין בכופר חקרתי די"ל דגרע משאר חוב דאמר בתמורה (ד.) דבמשכון גלי קרא דאי עבד מהני יעו"ש ואף שעבר והשכין באיסור מ"מ י"ל דרק במשכון עבור חובו שמגיע לו שפיר גזה"כ דקנה. אבל כופר שזה לא הלוהו והחיוב הוא רק מתורת כפרה למזיק י"ל דכיון דנימא דאין ממשכנין שוב גרע משאר חוב ואם עבר והשכין לא קנה ונ"מ עוד לענין לאו דגזילה דהנה הרמב"ם (פ"ג מגזילה) ) כתב החוטף משכון שלא ברשות הרי זה גזלן ועי' ראב"ד ז"ל בהשגות שם. ונראה דפליגי אם היכא דע"י הגזילה נקנה החפץ לגזלן בקנין גמור (לא רק לקנין אונסין) אם זה הוי ג"כ גזילה דרמב"ם סובר דמ"מ המעשה הוא מעשה גזילה אף שלאחר שגזלו יקנוהו וראב"ד סובר דכיון דחייב לו א"כ קנהו כדאמר תמורה (ו.) אין זה נחשב גזילה שלא מצינו גזילה היכא שע"י מעשה גזילה נעשית שלו ואכ"מ וא"כ בכופר דאין ממשכנין אם נימא דלא קנה הרי יהי' בזה גזילה גם לראב"ד והארכתי בכ"ז ואכ"מ. אך האי כופר אינו חיוב כ"ז שלא נתברר בב"ד ושוב ליכא גזילה כרמב"ם פ"ב ממלוה

ד) ראיתי בשמ"ק ב"ק (ק"י.) דבר חדש דאף דאמר שם או אינו אלא המושב זה כפל ובגניבת הגר הכתוב מדבר וכו' בממון המשתלם בראש הכתוב מדבר יעו"ש דמבואר דעל גניבת הגר כשנשבע והודה משלם כפל לגר וליכא חומש רק בגוזל הגר ונשבע והודה וכתב בשם הראב"ד דמ"מ אם נשבע והודה ומת הגר משלם חומש לכהנים אף בגניבת הגר דכיון דלא זכה הכתוב כפל לכהנים חייב בחומש יעו"ש ונראה מסברא