שו"ת זרע אברהם קו

אלא דאיכא גובינא לתרווייהו ואין בקרקע דין חלוקה דאזי בע"ח קדים ליטול הקרקע והאשה תטול מעות וזה דקדוק לשון הגמ' ולא חזיא אלא לחד יעו"ש ועי' תו' ב"ב (צב) ד"ה אי וא"כ אם לשי' זו דלא הורע כח האשה נגד הבע"ח מ"מ באין בה דין חלוקה יהבינן לבע"ח שוב יש סברא דלרמב"ם דאם אין כדי לגבות שניהם בע"ח קדים דשוב באין בו דין חלוקה כ"ש שלא תטול האשה ולזה אשמעי' ואם נשאר לאשה כלום תטול ופשוטו

ועי' שמ"ק שם בשם תוס' שנץ דכתב דאף אם הכתובה קודמת מ"מ לבע"ח יהבינן וכ' הטעם דכיון דקי"ל דלוה ולוה וקנה נכסים יחלוקו א"כ שעבוד המוקדם והמאוחר שוין שוב ממילא תדחה האשה דכל שבבע"ח שניהם שוין. בבע"ח ואשה תדחה האשה יעו"ש ויל"ע מהא דב"ב (קלב.) כתב כל נכסיו לאשתו ויצא עליו שטר חוב ר"א אומר תקרע מתנתה ותעמוד על כתובתה יעו"ש וברשב"ם והרי אף שכתובתה קודמת כמ"ש רבינו גרשום שם מ"מ יגבה בע"ח ומאי מהני לה שתעמיד על כתובתה ומוכח דאם כתובתה קודמת אין בע"ח קודם (ולשון רשב"ם שם ד"ה ויצא כו' לכתובתה לא קדים צ"ב דאם שניהם שוים ג"כ בע"ח קודם ומאי אהני לה כתובתה והול"ל דהכתובה קודמת] ואולי דהיכא דיש קרקע שנשתעבדה כבר לאשה בכה"ג לא גזלי' מהאשה ליתן לבע"ח ורק היכא דבאין לגבות עכשיו מקרקע המוטלת ביניהם הוא דבע"ח קדים וכמ"ש הרא"ש פ' הכותב ובאס"ז שם יעו"ש ושפיר נ"מ במה שתעמוד על כתובתה]

והנה רמב"ם ז"ל הוסיף הטעם דבע"ח קדים לפי שהפסיד והוציא מעותיו וזו לא הפסידה וברור דאין הכוונה למעט מתנה באחריות (עי' ב"מ (טו.) מתנה דלא כתיב הכי ובשמ"ק שם ובשמ"ק ב"ב ע"ז. ד"ה זכי יעו"ש) או שחייב עצמו במה שאינו חייב שלא הוציא מעות דז"א דכיון דהקנה לו מרצונו הרי עכשיו אצלו כהפסד מעות דנעשה כמקח וכרמב"ם (פכ"א ממלוה ה"ג) ואם קבל הנותן אחריות ובהמ"ג שם רק בכתובות אשה כ"ז שלא גבתה מתק"ח אין זה מיקרי הפסד מעות שאין לה עדיין קנין בעצם המעות. ובאשה ל"ש לומר הגדר דחייב עצמו לבד תק"ח דז"א דכיון דהחיוב מתק"ח אין חיוב חל על חיוב ועי' כתובות (קב) דמשני כיון דמשועבד מדאורייתא ופריך א"ה אמאי כתב לו ומשני כדי לברר לו כהן יעו"ש והרי נ"מ אם יפקע שעבוד תורה כגון אם יתן הפדיון לאחר וע"כ דאין חיוב חל על חיוב ויש לדבר שם בזה ואכ"מ ועי' תומים צ"ז סקכ"א]. ומצאתי בתומים (צט סק"ב) דכ' בפשטא דאם מחייב עצמו במה שאינו חייב בהודאה בפני עדים אין לבע"ח שלוה דין קדימה דשני החובות שוים יעוש"ה. וע"כ כתובה שאני כנ"ל כיון שהוי רק מתק"ח לא מיקרי הפסד כ"ז שלא גבתה [ועי' ריטב"א ב"מ (מו.) דהאריך טובא בהא דהודאה מהני אף שאינו חייב באמת וכ' עוי"ל שיכול להוציאם מידו דהודאת בע"ד כמאה עדים מיהו כל כמה דלא הוציאה אינו יכול לחלל עליהם דבמאי קני להו יעי"ש ומבואר דסובר דהודאה הוא רק זכות לכשיבא לידו אבל בתחלה אינו שלו ועי' תו' ב"מ (מ"ו.) שם ד"ה ונקניהו יעו"ש וא"כ י"ל דדמי לכתובה]

ולפי"ז יש להעיר בהא דכתובות (קא:) הנושא את האשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה כו' ניזונית מנכסים משועבדים "מפני שהוא כבעלת חוב" ע"כ ובירושלמי כתובות (פי"ב ה"א) במה הוא מתחייב לה לא כן ר"י ור"ל תריהון אמרין הכותב שט"ח על חבירו בחזקת שהוא חייב לו ונמצא שאינו חייב לו אינו חייב ליתן לו ומשני עשו אותה כתוספת כתובה ע"כ ומבואר דהחיוב מתורת דין תוספת כתובה וקשה הלא המשנה אמרה מפני שהוא כבעלת חוב וא"כ אם יהי' עוד בע"ח שלוה וליכא אלא ארעא חדא כהא דכתובות (פו.) יהי' הדין דשניהם גובים דהא בבע"ח אף שבא ע"י שחייב עצמו אין בו דין קדימה לזה שלוה ואלו לטעם דעשו אותה כתוספת כתובה הרי בע"ח קדים לכתובה [ועי' שמ"ק כתובות (קא:) ד"ה מפני שהביא י"מ דאף אם מתה הבת חייב ליורשי' דהוית בעלת חוב ממש ורשב"א הוכיח מהירושלמי שם מתה כבר מתה דלכן לא אמרו שהוא בעלת חוב רק כבע"ח אבל אינה בע"ח גמור יעי"ש והירושלמי לטעמי'] וגם יש להעיר לטעם הרמב"ם שזה הוציא מעותיו לפיכך בע"ח קדים ולפי הנ"ל דרק נגד חוב מתק"ח א"כ בארוסה שכתב לה כתובה באחריות דמדינא אינה גובית ממשועבדים וכמ"ש רמב"ם (בפ"י מאשות הי"א) והוה זה רק גדר מחייב עצמו בדבר שאינו חייב וא"כ דמיא לבע"ח. ובשני חובות אף שהשני לא הלוה שניהם שוים וא"כ יהי' עדיפות לכתובת ארוסה מכתובת נשואה וכזה ראיתי לרמב"ן ז"ל במלחמות פ"ג דכתובות דכתב הלכך נשא חרשת אעפ"י שכתב לה מאתים כסבר בתולה ולא מצא בתולים כיון שמדעת עצמו כתב מאתים אינה מפסדת כלום יעו"ש הנה דגרעה כתובה שמצד החיוב תק"ח שחזי רק מה שמגיע לה מדינא אבל זו שחייב בעצמה אף שאינו חייב אין לה תורת כתובה וא"כ ה"נ בזה שיש חיוב מצד עצמו הוה כשני לווין וגם בכתובת חרשת נימא דהוי כבע"ח שבא ע"י שחייב עצמו אליו דאין לבע"ח קדימה, ואולי בכתובת ארוסה כיון שהשעבוד הוא רק תוספת לעצם הכתובה לא גרע מתוספת כתובה בכל מקום דג"כ בע"ח קדים וכמ"ש הה"מ (פי"ז מאשות ה"ד). אבל בחרשת דהכל חיוב חדש יל"ע דיהי' עדיף וזה לא מסתבר ובחי' הארכתי

ב) ובגוף הדין דמחייב עצמו בדבר שאינו חייב דכתב רמב"ם (פי"א ממכירה הט"ו) המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל אעפ"י שלא הי' חייב לו כלום הר"ז חייב כו' או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר וכו' יעו"ש ובההמ"ג באורך מהא דכתובות (קא:) ודברי רמב"ם ז"ל יש בהם ב' כוונות אם הוא ענין הקנאה או גדר הודאה והאריך בזה הקצות סי' מ' יעו"ש דהביא ד' הנומק"י ב"ב (קמט.) דהוא מגדר אוריתא. ודברי רמב"ם מתבארין מדברי תשובת הר"י מיגש (סי' צ"ז) דכתב מפורש דאם כותב דרך חיוב והקנאה לא מהני רק מתורת הודאה יעו"ש וכבר האריכו בזה ואמנם יש לחקור אם חייב עצמו בפני עדים והי' בתוכם קרוב, או פסול אם בטלה כל העדות כהא דמכות (ו.) דנמצא א' קרוב או פסול מבטל העדות וה"נ מבטל החיוב:

אולם י"ל דהא זה נראה דבהגדה לחוד שיעיד קרוב או פסול עם הכשרים שזה חייב עצמו לפניו בדבר שאינו חייב לא יפסל דהא המחייב עצמו בדבר שאינו חייב אינו מתחייב רק אם יש עדים וכמ"ש הריטב"א ב"מ (מו:) והאריך בזה הקצות סי' מ' יעו"ש ובמ"א הקשתי מדברי הש"ך (סי' מ' סק"ג) דכתב ידו בלי עדים הוי הודאה וכבר נחלקו הב"ח והש"ך אם כת"י הוה דין שטר ואכ"מ א"כ אין העדים בגדר בירור על המעשה וככל עדות ממון דאמר בקידושין (סה:) לא איברי סהדא אלא לשקרי ועי' רמב"ם (פ"ה מיסוה"ת ה"ב) רק הוי בגדר עצם דבלי עדים אף שחייב עצמו לא מהני וא"כ זה הפסול שמגיד שחייב עצמו בפניו הרי אינו מגיד כלל שחייב עצמו שהרי בפניו לאו חיוב הוא כלל וכאלו מגיד שחייב עצמו בתנאי וכה"ג מדברים הפוסלים. ואינו דומה לכל עדות