זרע אברהם סד

אבל בשיעבוד דאורייתא לא מהני קונם עיי"ש. וא"כ קו' הש"ס שפיר כיון דמשתעבד לה מדאורייתא לא מצי מדיר לה. וזה דדייק הש"ס הא משתעבד לה מדאורייתא

ומיושב ג"כ קו' התוס' גיטין (דף מא) בד"ה הקדש וכו' שהקשו דהיכי אמרינן [בב"ק (דף לג.) עיי"ש] הקדישו מוקדש משום דר' אבוהו ת"ל דהקדש מפקיע מידי שיעבוד עיי"ש ולהנ"ל הא התם מה"ת משתעבד. ובזה מובן היטב מה שמחלקים הפוסקים בין קרקע למטלטלין. ולהנ"ל הא בקרקע שיעבודא דאורייתא ואינו מפקיע מידי שיעבוד

ויובן בזה כוונת המוהרש"א בכתובות (דף ע) בהא דפריך שם וכיון דמשיעבד לה היכי מצי מדיר לה וכתבו התוס' בד"ה המדיר דמשמע מתוך פי' רש"י שיש בלשון הזה איסור תשמיש והקשו דלמה לא פריך על תשמיש וע"ז כ' המוהרש"א דעל עונה דאורייתא לא מצי לאקשוי ורק על מזונות פריך דהוי דרבנן עיי"ש ואינו מובן ולהנ"ל הכוונה כנ"ל דעל דאורייתא לא קשה דבאמת ע"ז אינו חל ורק על מזונות דרבנן דמפקיע מידי שיעבוד מייתי דמ"מ אינו יכול להדיר לה. ומצאתי הדבר מבואר בירושלמי פ"ז דכתובות (הלכה א) וכי יש אדם נודר שלא לפרוע חובו ומשני כמ"ד אין מזונות מדברי תורה עיי"ש הרי חזינן דאם מזונות מדברי תורה לא מצי מדיר לה משום דמשתעבד לה אך כיון דמזונות דרבנן אתי קונם ומפקיע *) מידי שיעבוד דרבנן. ומזה ראי' לשיטת הרמב"ם דבדידה לא אמרינן אלמוה רבנן לשיעבודא דאשה ויש בזה אריכות דברים עיין שם בפני משה ואכמ"ל

ח) ואגב אכתוב מ"ש התוס' בגיטין (דף מא.) ד"ה בהיזק וכו' דאם שחררו רבו שנו כיון דאינו שלו אלא מדרבנן הוי היזק שאינו ניכר עיי"ש. דיש ליישב בזה קו' המוהרש"ל דלדידן דקיי"ל דאחים שחלקו לקוחות הן ומלוה ע"פ אינו גובה מן הלקוחות א"כ איך גייבינן מיורשין [וקצת י"ל הא קיי"ל שיעבודא דאורייתא ומדרבנן שוב אמרינן ברירה] עיי"ש ולפי הנ"ל יש לומר דהא באמת עמדו בזה הריט"א והקצות החושן לפי דעת הפוסקים דאם מכרו היורשין ואי אפשר לגבות מלוקח חייבים משום מזיק שיעבודו של חבירו א"כ בבכורות (דף מח) אמאי אין חייבים אפילו לר"מ. אמנם לפמ"ש התומים (סי' לח) דר"מ ס"ל שיעבודא לאו דאורייתא א"כ הוי היזק שאינו ניכר ולא מחייב וא"כ לדידן דקיי"ל שיעבודא דאורייתא שפיר חייבים משום מזיק שיעבודו של חבירו ושפיר גייבינן מיורשין היכי דא"א לגבות מלוקח ואכמ"ל

ט) בשיטה מקובצת ב"ק (דף לג) התעורר בהא דאמרינן שם הקדישו ניזק איכא בינייהו והא עכ"פ אינו ברשותו וגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש כו' וזה לפי שאינו ברשותו עיי"ש

ובאמת דלדעת הריב"ש שהביא הקצות החושן (סי' קיז) דקדושת הגוף יכול להקדיש אף מה שאינו ברשותו ודווקא קדושת דמים דילפינן מביתו מה ביתו ברשותו והתם קדושת דמים עיי"ש וא"כ לק"מ שיטה מקובצת הנז'. ועיין רשב"ם ב"ב (דף מג) נראה מדבריו דיכול למכור דבר שאינו ברשותו ודווקא להקדיש אינו יכול עיי"ש ובאמת שיש קצת ראי' לדבריו מגמ' הנ' דהא אמרינן ואי ניזק מוכרו אינו מכור מני ר"י משמע דלר"ע שפיר מכור אף דהוי דבר שאינו ברשותו כנ"ל. ועיין בקצות החושן (סי' לז) ובהגהות הגאון רע"א שם

והנה בש"מ תי' דהיכי דגבאו לבסוף מהני אף שהקדיש בעוד שלא הי' ברשותו ובמנחת חינוך (מצוה נא) תמה ע"ז הא הוי דבר שלא בא לעולם. וכן הניח בצ"ע בהגהות רע"א עיי"ש

עוד קשה לי מהא דב"ק (דף סח) גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם וכו' ואינו משלם ד' וה' ומוקי לה כגון שהקדישו בעלים ביד גנב ופריך ומי קדיש והא אמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו'. ומה פריך הא שם בא לבעלים לבסוף ומהני שפיר ההקדש למפרע וצ"ע: דיני שמים סימן לז

א) יש להסתפק הא דאמרינן בדיני ממונות פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים אי הכוונה דיש עלי' חיוב ממון בדיני שמים או עונש לחוד

ונראה דמה דאמרינן בש"ע חו"מ (סי' כח) היודע עדות לחבירו וכו' אם כבש עדותו חייב בדיני שמים היינו דצריך לשלם מה שהפסיד להבע"ד ע"י מה שכבש עדותו אבל לא עונש לחוד. ונראה להוכיח כן ממ"ש התוס' בב"ק (דף נו) בהא דהשוכר עדי שקר דדוקא שוכר אבל אמר אינו חייב בדיני שמים. והקשה הש"ך חו"מ (סי' לב) הא מבואר בקדושין (דף מג) דדינא רבא ודיני זוטא איכא בינייהו עיי"ש

אמנם אם נימא דחייב בדיני שמים הכוונה דמלבד העונש יש עליו חיוב תשלומין. א"ש דברי התוס' דנהי דגם היכי דאין שליח לד"ע חייב עונש מדיני שמים אבל דין תשלומין אין עליו רק בשוכר ולא באמר וזה שכתבו דאומר פטור מדיני שמים היינו מחיוב תשלומין.