זרע אברהם מו

שוב מצאתי אחרי כתבי כל הדברים האלה בס' נועם ירושלמי שהקשה שם מר"ל אר"ל שהקשתי ולמ"ש הדברים נכונים

ג) ואגב אכתוב מה שהעיר שם דלמה דמבואר בירושלמי פ"ג דכתובות דר"ש ס"ל כר"נ בן הקנה א"כ אמאי בקדשים שחייב באחריותם משלם ארבעה וחמשה דאמאי לא נימא קום לי' בדרבה מיני' דהא חייב כרת משום שחוטי חוץ. (ובאמת יקשה בהא דאמרינן במתני' ר"ש פוטר בשני אלו דא"כ גם ביום הכפורים יפטר לר"ש כיון דסובר כר"נ בן הקנה) יעיי"ש אך הא מבואר במכילתא פ' משפטים דאם גנב מוקדשין ושוחטן בחוץ חייב. ועיי"ש בהתורה והמצוה משום דיכול לישאל על הקדישו. ועיין בירושלמי דלכך נקט יום הכפורים משום דאין היתר לאיסורו עיי"ש וא"כ בשחוטי חוץ דיש היתר ע"י שאלה מודה ר"ש ואכמ"ל

ד) ובגיטין (דף נה:) פריך הש"ס מהא דגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה ותני עלה בחוץ ענוש כרת ואי אמרת יאוש לא קני כרת מה עבידתי' עיי"ש

והקשו תוס' שם ע"א בד"ה מה טעמא וכו' דלמה לא פריך מגופא דמתניתין אי יאוש אינו קונה אמאי פטור מד' וה' הא לאו דהקדש קא טבח ומכר עיי"ש

ונראה למה שכתב הש"מ ב"ק (דף לג) בשם הרמ"ה דאף דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו מ"מ היכי דאתי לרשותו לבסוף מהני ההקדש למפרע ולהכי בהקדישו ניזק מהני ההקדש לר"ע ולא אמרינן דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו עיי"ש [ובחדושי הרי"ם אה"ע (סי' כ"ח) כ"כ מסברא דנפשי' עיי"ש] וכבר הבאתי ראי' לזה מדברי רש"י פסחים (דף לא) דאפילו אי מכאן ולהבא גובה מ"מ אין יכול לוה להקדיש דהוי אינו ברשותו וא"כ היכי מהני הקדשו אם סלקו בזוזי. וכבר עמד בזה הקצות החושן (סי' קיז) ולהנ"ל א"ש דבדאתא לידו ולרשותו בסוף מהני ההקדש למפרע וחידוש אצלי על החתם סופר חו"מ (סי' קסט) שנשאל בא' שנגנב לו חפץ והגנב מכרו לאחר. והבעל הבית הקדישו לעניים ואח"כ הוחזר לו אי מהני ההקדש למפרע. ולא זכר שם מדברי הש"מ הנ"ל ועוד דמסיק דל"מ ההקדש. ובלא"ה י"ל דהקדש עניים חשוב כמו מכירה וכמו דפליגי הפוסקים אי הקדש עניים אמרינן בי' אמירה לגבוה כמסירה להדיוט]

ה) בסוכה (דף ל הביאו התוס' דברי הירושלמי דערלה דיש יאוש לקרקע. והקשו התוס' דהא משמע בכל דוכתי דאין יאוש מועיל לקרקע

ונראה עפ"י שהקשה בים של שלמה על הרמב"ם שפסק בכל דוכתי דיאוש כדי לא קני ופסק דעורות של גזלן אם נתייאשו הבעלים מחשבה מטמאתן. ובע"כ משום דיאוש קני דהא ממעטינן משכבו ולא הגזול עיי"ש

והברור בישוב קושיא זו דהא בלאו הכי תמהו התוס' בב"ק (דף סו) ד"ה דגזל דמהיכי תיתי לא יטמא מדרס אם גזל משכב דחברי' ודבר תימא היא יעיי"ש

אמנם בתוס' רי"ד ביאר הדבר דהא קיי"ל כפה סאה וישב עליה אין מטמא מדרס דכתיב וכל הכלי אשר ישב עליו פרט לזה שאומרים לו עמוד ונעשה מלאכתינו וא"כ אם גזל משכב ויחדו לישיבה אינו מטמא דאחר שיבאו לידי הבעלים דלמא הבעלים ימלכו מלעשות ממנו משכב יעיי"ש ואינו ת"י

ולפ"ז לאחר שנתייאשו הבעלים ואין הבעלים מרדפין אחריו שוב לא שייך כנ"ל שימלכו עליו ויאמרו עמוד ונעשה מלאכתינו ושוב מהני מחשבת הגזלן ודכוותי' גבי ערלה דהא הנוטע לסייג ולקורות פטור מן הערלה וא"כ הא בעינן מחשבה וא"כ בגזלן שנטע מסתברא דפטור מן הערלה דהא אם יחזור ליד הבעלים יחשבוהו לסייג ולקורות ובפרט דמחשבה מוציא מיד מחשבה משא"כ בנתייאשו נהי דיאוש לא מהני לקרקע עכ"פ כיון שאין הבעלים מרדפין אחריו לא יבא ליד הבעלים לעולם ושוב מהני מחשבתו דהא הכא לא בעינן שיהי' בעצם שלו אלא שלא יבאו ליד הבעלים לבטל מחשבתו ומיושבים דברי הרמב"ם וקו' התוס' בחדא מחתא ואכמ"ל

כ' הרשב"א דדווקא להקדיש אינו יכול דבר שאינו ברשותו אבל למכור יכול. וא"כ בעובדא דידי' מהני. [ועיין ישועות ישראל (סי' סו) שכ' דדינו של הרמ"ה אינו מוכרח] ויש ראי' איפוא לדברי הרמ"ה הנז'

אך יש להעיר לפי"ז מה פריך הש"ס בב"ק (דף סח:) בהא דמוקי לה ר"ל בשהקדישו בעלים ביד גנב והא אמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו והא י"ל דמיירו בשגבה לבסוף דמהני ההקדש למפרע לשיטת הרמ"ה הנ"ל

אמנם הא תני לה בחוץ ענוש כרת א"כ ששחטו הגנב בחוץ הא נאסר בהנאה וע"כ דלא אתי לידו דאסורי הנאה הוי אינו שלו ולא מקרי בא לידו ועיין בחדושי הרי"ם גיטין (דף מא) שכ' נמי כעין סברא זו ושפיר פריך הש"ס

ומיושב ממילא קו' התוס' דבלא ותני עלה לא הוי מצי לאקשוי אמאי פטור מד' וה' הא יאוש אינו קונה. הא ל"מ ההקדש. דהא הוי מצי לאוקמא שהקדישו הבעלים ואח"כ טבח ומכר ולהכי משלם דאין לומר דאינו ברשותו די"ל דמיירו בשגבה לבסוף ולכך פריך הא תני עלה דשחטו בחוץ וא"כ ל"מ ההקדש גם אי הקדישו הבעלים ודוק

והנה הי' מקום לומר דלכך פטור מד' וה' דאתיא כר"נ בן הקנה דכרת פוטר מתשלומין ולכך פריך כרת מה עבידתי' הא יאוש אינו קונה אבל מהא דפטור מד' וה' ל"ק אי חייב כרת שפיר פטור. אך למה דמסיק בירושלמי כתובות פ"ג *) דאפילו לר"נ בן הקנה היכי דיש היתר לאיסורו אינו פטור. וא"כ הא על שחוטי חוץ מהני שאלה כמ"ש הרשב"ם ב"ב (דף קכ) וא"כ אינו פוטר ואכמ"ל

ו) ובגיטין (דף לח) פירש"י שם בד"ה בחזקה וכו'