זרע אברהם מב

מהידר הוא והיינו כיון דאפשר להמבטל להיות כמותו ולכך לא בטיל] וכן פסק הרמב"ם ז"ל ואף דהראב"ד השיג *) דזה רק לר"י דס"ל מין במינו לא בטל משא"כ לדידן הא אדרבא מין במינו בטל ברוב ומין בשאינו מינו בעי ס' מ"מ לפי דעת הר"ן נדרים (דף נב) דדבר שיש לו מתירין לא בטל משום לתא דמין במינו דנטו בה רבנן משום חומרא לדר"י דמין במינו ל"ב עיי"ש וא"כ נ"מ גם לדידן אי אזלינן בתר מבטל והיכי דאפשר להמבטל להיות כבטל שוב הוי מין במינו ולא בטל גם לדידן כמו היכי דהוי דבר שיש לו מתירין. וא"כ הא הכא ג"כ אפשר להמבטל להיות כבטל דהא יכול להקדיש כל הכיס וממילא דהוי מין במינו ושוב לא בטל הפרוטה של הקדש משום דהוי כמו דבר שיל"מ דל"ב דהוי מין במינו ונטו משום חומרא לדר"י ה"נ כנ"ל ומיושב קו' התוס' לנכון דשפיר ל"ב הפרוטה דהוי מין במינו כיון דאפשר להמבטל להיות כבטל כנ"ל

אך יקשה ע"ז דלמ"ד דאזלינן בתר בטל א"כ נסתר כל הנ"ל דהא הכא **) אי אפשר להבטל להיות כמבטל. גם הא דעת התוס' יבמות (דף פב) דיבש ביבש גם לר"י בטל אפילו מין במינו וצ"ע: גזילה ואבידה סימן כה

א) בתורת כהנים (פ' קדושים) לא תגנובו מה ת"ל לפי שנאמר שנים ישלם למדנו עונש אזהרה מניין ת"ל לא תגנובו עיי"ש

ונראה מזה דאף דקיי"ל דממונא לא בעי אזהרה. מ"מ היכי דמשלם יותר ***) ממה שהזיק צריך אזהרה

אמנם בתוספות מכות (דף ד) שכתבו אבל לעיל דמיירו מכאשר זמם וכו' דממון ודאי לא בעי אזהרה עיי"ש. הרי אף דעדי זוממים קנסא היא מ"מ לא בעי אזהרה. וכן נראה ממה דקיי"ל פלגא נזקא קנסא. הרי דמשלם קנס אף בלא אזהרה. וכן באונס ומפתה ליכא אזהרה זולת במוציא שם רע דאיכא מלקות ומלקות ודאי דצריך אזהרה

ונראה דכוונת התורת כהנים כיון דהדין היא בגניבה דאם אין לו ונמכר בגניבתו וזה הוי עונש הגוף והראי' דבעד חובתו אין אדם נמכר ורק בעד גניבה. לכן צריך אזהרה משא"כ היכי דמחייב רק ממון ל"ב אזהרה

ויותר נראה מדברי הרמב"ם דבמקום דלא משלם כפל כגון הגונב להקדש ולעכו"ם אינו נמכר הרי דכפל הוא עונש הגוף ובמקום דאינו משלם כפל אינו נמכר. וכן מדכתב הרמב"ם דאם גנב לשלשה בני אדם אז מוכרין אותו ומשלשין ביניהן יעוי"ש בפ"ג מה' גניבה (הלכה ט"ז) ולא אמרינן דלמי שגנב ראשון לזה משלם דמי מכירתו. וע"כ דהחיוב הוא משעת העמדה בדין והוי כמו קנסא ויותר מזה דהוי עונש הגוף ומש"ה בעי אזהרה בכפל מה שאין צריך בשאר דיני קנסות. ובזה מדוקדק לשון התוס' דלא ענש עונש הגוף אלא א"כ הזהיר. והיינו דאף במקום שהתשלומין הוי עונש כל כמה דלא הוי עונש הגוף ל"ב אזהרה ודווקא עונשי גוף לא ענש אא"כ הזהיר כנ"ל

ובזה נראה להטעים לשון הש"ס פ"ק דב"מ (דף יא) אלא מעתה האומר לאשה ולעבד צאו גנבו לי ה"נ דמחייב שולחן. ולכאורה אינו מובן אטו משום דלית להו לשלם מקרי לאו בר חיובי ומה קס"ד בזה וגם אמאי לא פריך אם שולח הבערה ביד אשה ולמה נקט גניבה דווקא

אמנם לפי הנ"ל הכוונה הכי כיון דהדין הוא בגניבה