זרע אברהם ל

על רש"י. וזה ממה דאמרינן בבבא קמא (דף ט.) בא בעל חוב וכו' ושמואל אמר וויתר ופירש"י משום דשמואל סובר אין ברירה והוי כלוקח שלא באחריות ור"א מספקא לי' אי יש ברירה אי לא ונוטל רביעי בקרקע או רביעי במעות. ולשיטת רש"י קשה דאמאי סובר שמואל וויתר נהי דסובר אין ברירה מכל מקום הא הוי מחצה יורשין ומחצה לקוחות ואמאי אינו משלם רביעי. ואמנם לשיטת התוספות יש ליישב דהא הקשו התוספות ב"ב (דף כב) דנימא המוציא מחבירו עליו הראי' וכן הקשו בבכורות (דף מח.) ד"ה דאמר כו' ותי' דכך תקנו חכמים עיי"ש או י"ל משום דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקה דמשום החזקה לא ישתנה הדין כמ"ש הכנה"ג. וא"כ לשיטת התוספות יש לומר באמת כן דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראי' כיון דלדידהו לא הוי ספיקא דדינא דאפי' למ"ד אין ברירה הוי ספק כנ"ל. ואמנם לשיטת רש"י דכתב דהוי מחצה יורשין וכו' קשה מסוגיא הנ"ל. ומוכח דעיקר כפי' התוספות

והנה הנ"מ שבין ב' טעמים הנ"ל או משום דמספקא לן הלכה כמאן. כהר"ן הנ"ל או דאפי' למ"ד אין ברירה הוא ספק. לטעמא דידי נלע"ד דהנ"מ בדין דבר שיש לו מתירין. דאי הטעם כהר"ן יש לומר דאפי' בדבר שי"ל מתירין ג"כ לקולא. משום דהוי ספיקא דדינא ובספיקא דדינא גם בדבר שיש לו מתירין לקולא כמו שביאר בדו"ח להגאון רע"א ז"ל ועיין שו"ת הגרע"א (סי' סה) ושאגת ארי' (סי' צא) עיי"ש

אולם אי נימא כטעם השני שבארנו והוא דעת התוספות כנ"ל. בדבר שיש לו מתירין לחומרא דבדבר שיש לו מתירין לא אמרינן ספיקא דרבנן לקולא. וכמו דמסיק רב אשי בביצה (דף ד:) עיי"ש

ב) ועיין שער המלך ה' עירובין שהקשה לדעת התוס' והרא"ש בעירובין דרבי יהודה סובר תחומין דאורייתא. א"כ מה פריך בחולין (דף יד) ומי אית לי' לרבי יהודה ברירה והא תני איו וכו' ומה קושיא דלמא דווקא בתחומין ס"ל לרבי יהודה אין ברירה דהוי דאורייתא דהא תחומין דאורייתא ס"ל משא"כ במוקצה דרבנן ס"ל יש ברירה. וכמו דמחלק הש"ס בביצה (דף לח בין דאורייתא לדרבנן עיי"ש

ולענ"ד יש לומר בפשיטות לפמ"ש התוספות בריש ביצה א ג) בד"ה דמוקצה חמור והוי כעין דאורייתא וספיקו לחומרא ולהכי לא פריך לרבי נחמן עיי"ש וא"כ שפיר פריך מתחומין אמוקצה. ואתי שפיר תי' זה תי' השעה"מ בעצמו. אך לא מתוס' הנ"ל

ומיושב בזה גם מה שהקשה השער המלך בפ"ג מה' גירושין (הלכה א) על הרמב"ם דפסק בפ"ב מה' יו"ט (הלכה יט) דהעומד על המוקצה מעיו"ט צריך שירשום וכו' ואם לא רשם לא יטול. וכ' מרן הב"י או"ח (סי' תקיח) דהטעם משום דאין ברירה וכחכמים דר"א בביצה (דף לד) עיי"ש והא בדרבנן יש ברירה. ולהנ"ל שאני מוקצה דהוי כדאורייתא

אולם אי קשיא הא קושיא דיקשה מאד בהא דפריך ביומא (דף נה) ולברר ד' זוזי וכו' ומשני דרבי יהודה לית ליה ברירה דתניא הלוקח יין מן וכו' רבי יהודה ורבי יוסי ורבי שמעון אוסרים. וקשה דלמא כי לית לי' בדאורייתא כמו *) ההוא דלוקח יין וכו' אבל הכא הא קיי"ל דמדאורייתא חד בתרי בטל. ורק דמטבע חשוב ולא בטל וזהו הוי רק מדרבנן ובדרבנן יש ברירה והוא קושיא עצומה לכאורה

ויש ליישב לפמ"ש בחדושי הגאון רע"א יו"ד (סי' טז) דאם נימא ברירה הוי כמו ניכר האיסור דלא בטל [וכיוצא בזה כתב המשנה למלך פ"ז ממעילה עיי"ש] א"כ ל"ש הכא ברירה. ואין לומר דאי נימא אין ברירה שוב בטל כתוס' ב"מ (דף ל) עיי"ש. מ"מ אמרינן לחומרא