זרע אברהם קז

הרמב"ם ז"ל דמש"ה קטנה אין עושה שליח לקבל גיטה מיד בעלה משום דשליח לקבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן עיי"ש

ונראה דאם נימא דאין קדושין תופסין ביבמה א"כ פשיטא דלא בעינן עדים דבשלמא בקדושין ודאסר לה אכולי עלמא שפיר בעינן עדים דחב לאחריני כן בגירושין דאסר לה אכהן וכמו שכתבו התוס' בגיטין (דף ד) משא"כ ביבמה ורק דמש"ה צריך אמרינן דצריך עדים משום דאנן מספקא לן אי קדושין תופסין ביבמה. וכ"כ האחרונים וכל זה ביבם דעלמא אבל ביבם קטן הא כבר חדית לן באבני מלואים (סי' א) דגם עכשיו תופסין הקדושין אי נימא דקדושין תופסין ביבמה כיון דמיעט קרא ממיתה לא הוי אלא כחייבי לאווין א"כ לא הוי שום חוב לאחריני בביאתו דמעיקרא הי' תפסו הקדושין וכן השתא. ודווקא ביבם גדול דעכשיו לא תפסו ומעיקרא הי' תפסו שפיר הוי חב לאחריני ע"כ צריך עדים משא"כ בקטן ודו"ק

ואגב אכתוב דמה שהקשו התוס' ביבמות (דף ט) דלר"ע נימא דחייבי לאווין יהי' רמיא קמי' ליבום משום דאתי עשה ודחי ל"ת. דהדבר מבואר להדיא בירושלמי ריש יבמות דר"ע יליף ק"ו מאחות אשה מה אחות אשה שיש היתר לאסורו וכו' ואמר שם דנ״מ בין ר"י לר"ע אלמנה לכה"ג דלר"ע דיליף ק"ו מאחות אשה דיש היתר וכו' אלמנה לכה"ג דאין היתר לאסורו לא רמיא ליבום מה"ת מק"ו הנ"ל ולק"מ איפוא קו' התוס' הנ"ל

י) הרשב"א ז"ל בחי' לריש יבמות תמה אמאי לא תני שש עשרה כגון שנתן לה גט ע"מ שלא תינשא לפלוני ותי' דתנאי מלתא אחריתי עיי"ש

ולענ"ד נראה דלכאורה קשה בנודרת נימא הואיל ואישתרי אשתרי וכמו ביבמות (דף ח) גבי נשא מת ומת ואח"כ נשא חי. וצ"ל כמ"ש בשו"ת הרי"ם דדווקא לענין אחות אשתו שפיר אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי לולי קרא דעלי' כמו דהותר איסור דאשת אחיו והיינו דאל"כ לא יקיים המ"ע דיבום משא"כ בחייבי לאווין דע"כ צריכה חליצה עיי"ש וא"כ אם נימא דגם מחליצה פטורה שוב נימא הואיל ואישתרי אישתרי וא"כ יהי' מותר ליבם ושוב כיון דאפשר בחלוצה לא אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי ודו"ק

יא) ועיי' בספר דורש לציון (דרוש י"ג) העיר בדברי הרמב"ם ז"ל דדעתו דאם היתה היבמה מחייבי ל"ת או עשה אם בא עלי' נפטרה צרתה כיון דמה"ת מותרת להתייבם דעשה דוחה ל"ת ורק משום גזירה וכדאיתא ביבמות (דף כ.) והא כיון דאיכא צרתה אדרבא נימא דמה"ט מה"ת אינה מתיבמת הערוה דבאפשר לקיים שניהם הא לא אמרינן עשה דוחה ל"ת עיי"ש

ונראה פשוט דהא הרמב"ם יליף מולקחה וכדברי ביבמות (דף ח) דכל היכי דאיכא תרי לקוחין ואי בעי האי נסיב וכו' שתיהם מותרת. והשתא אם נימא דביש ערוה ואיכא צרה הערוה אסורה מה"ת א"כ ליכא תרי לקוחין ושוב גם הצרה אסורה וממילא גם היא מותרת דהא לא אפשר לקיים שניהם ומיושב היטב דברי הרמב"ם ואכ"מ

ואגב אכתוב מה שהקשה שם דבסוגיא דעליה ביבמות (דף ה) הוכיח הש"ס דעשה דוחה ל"ת שיש בה מדאיצטרך עליה. והא י"ל הטעם כמ"ש הרשב"א דגם ביש הנאת הגוף בהדי מצוה אמרינן מצות לאו לה"נ. וא"כ כל איסור בביאה הוא רק משום הנאה כדאיתא בסנהדרין (דף עח) ואי מצות לאו לה"נ לא חשוב נהנה וממילא מותר ושפיר איצטרך עליה עיי"ש

ויש לתרץ דהא הכא מתהנה גם אחר המצוה דיציאתו הנאה לו כביאתו. ומבואר בחדושי המאירי שהביא השעה"מ פ"ח משופר דבנהנה אחר המצוה לא שייך מצות לאו לה"נ ומה"ט נודר ממעיין לא אמרינן מצות לאו לה"נ ואי דלא הוי בעידנא. כבר כתבו הפסקי תוס' בזבחים (דף צ"ז) דהיכי דאי אפשר בענין אחר *) חשוב בעידנא ועיין נמוקי יוסף פ"ב דב"מ ואכ"מ

גם לפמ"ש האחרונים דטעם הרשב"א משום דהוי דבר שאינו מתכוין דאינו מכוין להנאה רק למצוה והנאה הבא לו בע"כ לא חשוב הנאה ואף דהוי פסיק רישא הא דעת הערוך הובא בתוס' יומא (דף לד) דפסיק רישא דלא ניחא לי' שרי

ולפ"ז הא בסנהדרין (דף פד) מחלק הש"ס בין שגגת לאו לשגגת חנק עיי"ש וא"כ ה"נ בשגגת כרת י"ל דאסור. וכבר כ' הר"ן שם דהטעם משום דשגגת חנק צריך כפרה וה"ה שגגת כרת וראי' **) דמביאין עלי' קרבן יעיי"ש וא"כ באיסור כרת מודה הרשב"א דאסור הנאת הגוף בהדי המצוה ומיושב קו' הנ"ל

יב) יש להעיר ביבמות (דף כ) בשלמא מן הנשואין עשה ול"ת ואין עשה דוחה ל"ת ועשה עיי"ש הא מן הנשואין נמי קשה דהא באמת הקשו כל האחרונים במה שתי' התוס' בגיטין (דף מא) דמש"ה לא אמרינן עשה דוחה ל"ת משום דבדידה ליכא עשה דעכ"פ נימא חטא כדי שיזכה חברך. כמו דאמרינן בעלמא דמותר להכהן לעבור. וצ"ל כמ"ש בס' ברית יעקב (סי' ע"ב) ובתורת גיטין שתי' דבאיסור לאו לא התירו לעבור כדי שיזכה חבירו ודווקא באיסור עשה עיי"ש וא"כ הכא יקשה הא דעת הגאון רע"א בכתובות (דף ל.) דעשה דבעילה לכה"ג אין רק עליו ולא עליה דהא כל הטעם דבפסולי כהונה גם היא מוזהרת משום דכתיב לא יקחו אבל הכא כתיב