זכר ישעיהו חלק ב קנג

(קושיא) ג אך הא קשיא לי. ששנינו במשנה (בב"ק דף ק"ח) האומר לבנו קונם אי אתה נהנה משלי אם מת יירשנו. וא"כ שפיר מצינו למימר דבעינן קרא בכה"ג היכא שהאב הדיר את הבכור בהנאה דאעפ"כ מותר לירשו. דהשתא אי משום מכיר יוכל לומר זה בני בכור הרי זה נוטל פי שנים. ואי בתורת מיגו דאי בעי יתן לו במתנה. הרי בכה"ג אינו נאמן דבמתנה לא יוכל ליתן לו לפי שהדירו הנאה. ולכאורה יש לומר דהואיל שהדירו הנאה אזי הא גופא אסור לו להאב להעיד עליו שהוא בכור דנמצא מהנה אותו. ואעפ"י דאמרינן בתוספתא (יו"ד רכ"א סעיף ד') דיכול המדיר הנאה להעיד להמודר כל מיני עדיות. הנה שאני התם דכיון שיודע לו עדות מחוייב הוא להעיד. משא"כ הכא הרי פשיטא דאע"ג שיש רשות להאב להכירו לבכור מ"מ אינו מחוייב בדבר ורשאי לשתוק וא"כ יהי' לו אסור להעיד. כן י"ל לכאורה. אבל הא בודאי ליתא דפשיטא דבכ"מ רשאי להעיד אף כשלא מוטל עליו הואיל דמה שמגלה האמת הידוע לו לא חשיב מהנה. ועיי"ש בש"ך דמפרש ג"כ דלאו משום החיוב מותר להעיד. וא"כ ה"נ פשיטא דהאב רשאי להכירו והדק"ל:

ונראה לענ"ד דבכה"ג שהאב הדירו בהנאה בחייו כיון שהבן לא מצי לקנות בנכסי אביו רק משעה שמת וקודם לכן הם לגבי' כמאן דליתניהו משום שנאסרו עליו בהנאה. הנה מסתברא דנכסי האב הללו יהיו נקראים אצלו כמו ראוי ולא כמוחזק. וע"כ אף משום טעמא דיכיר לא יטול הבכור פי שנים. כדאמרינן בעלמא אין הבכור נוטל פ"ש בראוי וכו'. ומצינו כה"ג בב"ק (דף מ"ב ע"ב) דכופר חשיב ראוי הואיל דבשעת מיתה משתלם ה"נ כה"ג כאן רק בשעת מיתה ניתרין הנכסים לגבי'. הגם דאיכא למדחי דהא סוף סוף הרי קרינן בזה אשר ימצא הואיל דלגבי המוריש הי' בעין בחייו. אעפ"כ מאן דאמר הכי לא משתבש והסברא מסייעתו הואיל שהיו הנכסים הללו על היורש אסורים בהנאה כמאן דקליין דמו. ועי' ר"פ הכותב בכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך וכו' ובמותך אינו יורשה. ומשמע אי לא כתב ובמותך אז יורש אותה. והרי להסברא שכתבתי להוי כמו ראוי דאין הבעל יורש בראוי. וה"נ הרי בחייה הנכסים אלו לגבי' כמאן דליתניהו. אך יש לחלק בין הכא להתם. דהתם הרי מ"מ רשות בידו ליהנות אף בחייה מנכסיה אלא שאין לו חיוב עליהם. משא"כ הכא שהנכסים אסורים עליו בהנאה והרי הם נגדו כאלו נשרפו כן נראה לי:

(קו' ותירוץ) ד תו קשיא לי לכאורה מהא דאמרינן ספ"ד דנזיר האיש מגלח על נזירות אביו. ובעי רבא בכור מהו שיקח בזה פי שנים. ומסיק התם דהבכור נוטל פי שנים במעות סתומין אלו שהפריש אביהם לקרבנות נזירותו. והשתא קשה לימא הש"ס הכא דבעינן קרא כה"ג לענין שהיה הוא ובניו נזירים דמהימן ליטול הבכור פ"ש. דע"י מתנה לא מצי למיתב לי' דהא כל זמן שהוא חי הרי המעות הללו מופרשין לצורך תגלחותו ואין בם זכיה רק משעה שמת. וי"ל הואיל דהך דינא דהאיש מגלח על מעות אביו הוא רק הלכה מפי הקבלה כדאיתא התם לא שייך למוקמי קרא דאתי ללמד על כה"ג. ובדרך פלפול י"ל כעין מה שכתבתי לעיל. דהואיל דמוקמינן הך פרשתא בכה"ג לא מצי למימר דאיירי ג"כ בנזיר. עפ"י מה שכתבתי במק"א. דלכתחלה אין לו לכהן לידור נזירות הואיל דלא מצי למימר שיקיים מצות גילוח דהוי אצלו תרתי דסתרי מצד כהונה אסור לגדל פרע ומצד נזירות יהי' מחוייב לגדל פרע. ואעפ"י שמצינו בכ"מ כה"ג שהי' נזיר. היינו בדיעבד אבל למוקים קרא בכה"ג דאי עבר וכו' זהו הי' דוחק להש"ס. כדאמרינן בעלמא (יבמות דף ע"ח) דאי לא כתב קרא. ובהך מילתא דבכור נוטל פ"ש במעות נזירות יש עוד לדקדק להוי כמו ראוי ובמק"א יבואר זאת:

סימן מ ב"ה. לאחי הרב ר' דוב בעריש שיחי':

רב שמחה נתת בלבי עם מכתבך הנחמד כו' ונשוב לדבריך בד"ת. ע"ד הקושיא בסוגיא דקיימו ולא קיימו בדברי התוס' ד"ה אי דקטלה. דמ"מ איכא לאוקמא דבשעה שהרגה התרו בו על הלאו דלא יוכל לשלחה ולא אתרו בי' על חיוב מיתה דפטור ממיתה וחייב מלקות וכמ"ש הרמב"ם פי"ו מה' סנהדרין. זה הוא תוכן קושיתך. יותר הי' להקשות דר' יוחנן אדר' יוחנן. דר' יוחנן הוא דסבר הכי בחולין (דף פ"א) דמלקין אותו. והכא אליבא דר' יוחנן קיימינן דסבר ביטלו ולא ביטלו. ונראה לתרץ דהא הכא אין צריך התראה כלל בשעה שמבטל העשה רק בשעת עבירת הלאו וכמו שביארו רש"י ותוס' לעיל לנכון אליבא דר"י. וא"כ מסתמא לא מיירי שהתרו בו בשעה שהרגה על הלאו דלא יוכל לשלחה. אלא תימא שלא הותרה כלל וכיון דלא התרו בו כלל שוב איכא למימר דשוגג היה דמהאי טעמא הוא דפטור ממיתה בלא הותרה דשמא שגג ולא נתכוון כלל לעשות מעשה זו. עיין רמב"ם פי"ב מה' סנהדרין ה"ב ובלחם משנה ע"ש היטב ויש להאריך:

והנה הגאון מהר"ע איגר הקשה הא משכחת לה כשהיתה טריפה דשפיר אינו מחוייב מיתה בקטלה. וזו קושיא אלימתא. ונ"ל לומר דמילתא דמסתבר הוא הואיל דקיי"ל טריפה אינה יולדת הילכך אינו מחויב בכה"ג להחזירה ולקיים ולו תהיה לאשה דאין אשה אלא לבנים והיכא שייך למימר דהתורה חייבתו לדור עם אשה כזו. והואיל שנטרפה נסתחפה שדה ואינה ראויה לבעל. ולכאורה צ"ע בש"ס דכתובות דאמרינן יצא כסף קנסה בכתובה הואיל דלא שייך חששא דשמא תהא קלה בעיניו להוציאה. ולמ"ש הרי כשנעשית טריפה תו יכול להוציאה וא"כ בכה"ג אמאי לית לה כתובה. אך י"ל דמ"מ הרי בשעת מעשה כשקידשה לא היתה טריפה. אך עדיין צ"ע בטריפה קודם הקידושין מהו. ותו באם היתה טריפה בשעה שאנסה מהו. אך לסברתי ניחא דבכה"ג אינו מחויב לנושאה. ויש לעיין בכל זה שהוא לכאורה דבר חדש:

וקשיא לי למאן דתני ביטלו ולא ביטלו האיך מלקין אותו אף כשביטל. הא העדות הוי חצי דבר דהעדים הראשונים המעידים שעבר הלאו עדיין אין ממש בהגדתם. וגם בעדות אחרונים המעידים על ביטול העשה אין שוב הגדה בפ"ע ורק ע"י שניהם נגמר חיוב מלקות. איברא דלשיטת הר"י בב"ק (דף ע' ע"ב) ניחא אף הכא הואיל שראו כל מה שיכלו לראות באותו זמן דבר קרינן בהו. אבל לשיטת הרי"ף קשה מאי נ"מ איכא הכא בעדים הראשונים לבד. וגבי אונס שגירש יש לומר דנ"מ שהאשה פנויה וכן לענין גזל או משכון או גזל הגר. יש נפקא מינה לענין גוף הממון. אבל גבי שלוח הקן מאי איכא למימר ודוחק לומר דאין ה"נ אינו מחוייב רק בכת אחת. ויש לעיין בזה:

והנה להרמב"ם ריש ה' תמורה שכתב דמשו"ה לא מיקרי לאו דתמורה לאו הניתק לעשה הואיל שאין העשה שוה ללאו דשותפין שהמירו חייבין מלקות ואינם עושים תמורה. ולפ"ז קשה אמאי מקרי לאו זה דלא יוכל לשלחה ניתק לעשה הא העשה דעמוד והחזר ליתא בכהן. אמנם י"ל דלא דמי דבשלמא התם בתמורה הא דשותפין אינם עושים תמורה הוא משום דבהדיא הוציאם הכתוב מכלל העשה ולא שייך גבי' העשה כלל כמבואר בתמורה (דף י"ב) אבל הכא בכהן אטו מיעטו הכתוב מהעשה הלא העשה חלה עליו כמו על כל ישראל אלא שאינו יכול לקיימה העשה בפועל מחמת שאסורה עליו באיסור גרושה. ולכן שפיר העשה שוה ללאו אלא בכהן הוא