זכר ישעיהו חלק ב קנב

ספק הוא דשמא נתן לה הבעל גט באופן דנימא אפקעינהו רבנן וכו' ולמפרע פנויה היתה. ותירץ דכי אמרינן הת"ס לא שמי' התראה רק כשהפטור שכיח כמו החיוב והוא ספק השקול אבל היכא שהפטור אינו שכיח כמו החיוב לא הוי התראת ספק ולכן כיון דלא שכיח שיתן גט בכה"ג לא מיקרי הת"ס ע"כ. ולפ"ז הכא בסוגיא דידן האיך שייך התראת ספק הא נהי דאמרינן השתא דלא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות היינו משום דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה אבל מ"מ האי רוב הכרעה הוא לענין התראת ספק שיהיה צד החיוב יותר שכיח מצד הפטור. וזה מבורר למעיין היטב וכיון דלא הוה התראת ספק ולכשתגדל ונראה דאילה איילונית הוה א"א למפרע ונהרג הבועל אותה. בקטנותה שפיר איכא שב מידיעתו ולק"מ קושיתי:

וע"פ דברי השיטה מקובצת שהבאתי יישבתי מה שהניחו התוס' בתימא בחולין (דף י"א ע"ב) ד"ה וכ"ת שהקשו היכא קאמר הש"ס ונבדקי' הא מ"מ התראת ספק הוא. אמנם לפמ"ש בשם הש"מ ניחא דהא מ"מ החיוב הוא יותר שכיח מהפטור ר"ל דהרי רובא לאו טריפות נינהו. ואף דהשתא דקס"ד דלא אזלינן בתר רובא מ"מ לענין התראת ספק שפיר מועיל לנו האי רובא דלא ליהוי כספק השקול:

עוד אני זוכר שהקשה מע"ל במכתבו לענין המוציא מרשות הקדש בשוגג האיך מועל וחייב קרבן מעילה הא אינו שב מידיעתו דאלו היה מזיד לא היה ההקדש מתחלל וליכא מלקות. הנה העבודה שכבר הקשיתי גם אני כן בחידושי. אמנם מע"ל לא כתב רק חצי דבר דמאי קושיא היא זו דילמא באמת אינו חייב קרבן. אך אני הוספתי בקושיתי דהנה הרמב"ם בפ"י דמעילה הלכה ב' כתב וז"ל מעל בזדון הואיל ואינו חייב קרבן מעילה לא נתחלל הקדש וכו'. הרי שתלה הטעם דאינו מתחלל הואיל דליכא קרבן ומזה נשמע ה"ה בשוגג היכא דליכא קרבן אינו מתחלל. וא"כ היכא שהוציא מרשות הקדש בשוגג ה"נ דאינו מתחלל כיון דליכא קרבן כמ"ש. ולפ"ז האיך נפרנס מאי דפסקינן בלקח כלי של הקדש בשוגג ונתן לחבירו הראשון מעל והשני לא מעל כיון שכבר נתחלל ויצא לחולין במעילתו של ראשון (יעו"ש ברמב"ם הלכה ד') הא לפי מאי שאמרנו אינו יוצא לחולין כיון דליכא קרבן וכמ"ש ואמאי אין השני מועל. יגדל כבודו. ויהי כזית הודו. כנפשו ונפש ידידו הק' והצעיר בחכמה ובשנים:

זכריה ישעיה בן אמצי"ה נ"י מלבוב. סימן לט קידושין דף ע"ח כדתני' יכיר יכירנו לאחרים וכו'. לרבנן יכיר למה לי כשצריך הכירא למאי הלכתא לתת לו פי שנים. פשיטא ל"ל קרא מיגו דאי בעי מיתבי' לי' במתנה. בנכסים שנפלו לו לאחר מכן. ולר"מ דאדם מקנה דבר שלב"ל יכיר למה לי שנפלו לו כשהוא גוסס. פי' רש"י ולהכי נקיט כשהוא גוסס ולא נקיט לאחר מיתה דהנהו אפי' בתורת בכורה לא מהני לי' דבורי' דאין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק עכ"ל רש"י. ויש לי בסוגיא זו איזה הערות מושכלות בפלפול יפה לענ"ד:

(קושיא) א הנה בפרק יש נוחלין במשנה דבנות צלפחד (דף קט"ז) בביאור הרשב"ם שהבי' תוספתא דמס' בכורות כתב וז"ל הלכך ראובן הבא לירש מכח יעקב בנכסי יצחק לא יטול אלא חלק פשיטותו של אביו. ואם הי' אביו בכור אף הוא נוטל פי שנים בנכסי אבי אביו וכו' שהבן במקום אב עומד. עומד בין לחלק בכורה וכו'. וה"נ תניא בגמ' ירושלמית נאמר משפט לענין כפילא ונאמר משפט לענין פשוט. מה לענין פשוט וכו' אף לענין כפילא אתה רואה את הבן כאלו קיים ליטול כפילת אביו עכ"ל. מבואר לכאורה בדבריו שאם הי' ראובן בכור יעקב ויעקב בכור יצחק אז נוטל ראובן בין אחיו פי שנים אף בנכסי אבי אביו כי גדול כחו של בכור בן בכור לענין זה. ומעתה יקשה בנ"ד לענין יכיר לימא הש"ס בפשיטות דנ"מ כה"ג כגון שהוא עצמו בכור והוא אומר על בן בין הבנים שהוא בכור ורוצה לאלומי כחו גם בירושת אבי אביו דבמתנה א"א למיתב בנכסים שיפלו לאחר מותו. אבל בתורת בכור יקח פי שנים אף בנכסי אבי אביו הואיל שהוא בכור בן בכור:

ואמנם באמת הך דינא הוא זר מאד. דהואיל שהוא בכור בן בכור יקח פי שנים אף בנכסי אבי אביו אע"פ שהוא ראוי. הגם כי נראה מהמפרש בעל פני משה בירושלמי שם שביאר כך. אבל באין ספק שהכוונה הוא רק אשר יעקב הבכור שמת הוא יקח פי שנים נגד אחיו ולא הורע כחו אע"פ שמת. דלא גרע הכח אצל ראוי רק בבחינת היורש אבל לא בבחינת המוריש. אבל בני יעקב זה נגד זה הם חולקין בשוה בנכסי יצחק ואין הבכור נוטל פי שנים הואיל שהוא ראוי. כך הוא בלי ספק הדין הישר. ולא הי' אצלי ספק כלל. אלא שראיתי להנימוקי יוסף במשנה שם שביאר להדיא כמו שכתבתי. כדי להוציא מלב תלמיד טועה וז"ל:

ומעתה אפי' הוא בכור בן בכור אינו נוטל פי שנים כשבא לחלוק הירושה עם אחיו (צ"ל איפכא:

עם אחיו הירושה) הבאה להם מאבי אביהם וכו'. וכן דעת הר"י בן מיגש אעפ"י שלא כתב בן בה"ג ז"ל עכ"ל הרי שהבה"ג מפרש הענין כמ"ש מקודם. וא"כ לדידי' תקשה קושייתי לימא הש"ס הכא דאיצטרך קרא בבכור בן בכור לגבי נכסי אבי אביו שנפלו לאחר מיתת אביו וכמ"ש. ואמנם איני כדאי להאריך בשיטת דין כזה שהוא זר מעיקרא. ואין ספק אשר איזה תלמיד טועה כתבו כאשר קבלנו מרבותינו שכך אירע לבעל הלכות בהיותו סגי נהור. וע"כ מצאנו בו הרבה דברים מוקשים. כגון מה שהביאו התוס' בר"ה (דף יו"ד) דפירות שנה רביעית בתר דפריק להו אסורין עד דנפק ועייל שנה החמישית (ועי' מ"ש על זה הרמב"ם ה' מ"א פ"ו הי"ח). והרא"ש פרק כיצד מברכין (סי' כ"ז) כתב בשם בעל ה"ג שאין לברך אחר כוס בהמ"ז על הגפן:

ועוד כדומה:

(קו' ותירוץ) ב ונחזור לענינינו. והנה לכאורה יש להקשות בסוגיא דילן מהא ששנינו בפ' מעשר בהמה (דף נ"ו) האחין השותפין שחייבין בקלבון פטורין ממעשר בהמה וכו'. פי' רש"י שיש הבדל בין אחין ובין שותפין דעלמא. דאחין שירשו קודם שעשו החלוקה הם חייבין במעש"ב דחזינן כאלו אביהם קיים משא"כ שותפין פטורין דהוי כמו לקוח (עיי"ש באריכות והרמב"ם משוה אתין לשותפין ועי' בלח"מ שם). ולפ"ז נימא הכא שפיר דבעינן דצריך הכירא לענין שיהי' החלק בכורה בתורת ירושה. דאז יהיה אח"כ היורשין חייבין במעש"ב משא"כ כשיתן לו בתורת מתנה החלק בכורה הרי האח ההוא ג"כ כמו שותף בתוכם. שהרי הוא בא בתור מקבל מתנה על חלק הכפל הלז. וע"כ יהיו פטורין ממעש"ב. וא"כ הרי איכא נ"מ רבתא. כן יש להקשות לכאורה (ובמק"א ישבתי בדרך פלפול לשיטתי דכהנים פטורים ממעש"ב ולעיל דף ס"ח מוקי הש"ס להנך קראי דכי תהיינה וגו' בכהן גדול. וא"כ ליכא למימר דנ"מ לענין מעש"ב). אמנם באמת הא לא קשה מידי דמה בכך שיש נ"מ בין מתנה וירושה לענין מעשר בהמה. סוף סוף הרי יש לו מיגו בגוף הענין דאי בעי ליתבי' ליה במתנה. וא"כ יהי' נאמן ג"כ להכירו לבכור במיגו זו ול"ל קרא ואע"ג דהי' פטור ממעש"ב במתנה. מאי איכפת לי' להאב בזה. והואיל דבגוף נתינת הנכסים נאמן במיגו ממילא יהי' הדין גם לענין מעש"ב כמו ירושה. וזה ברור ולא קשה מידי: