זכר ישעיהו חלק ב קלט

האשה רבה ורבותינו לא זכרו אותו כלל. וז"ל הירושלמי ר"ע אומר הבא על סוטתו הולד ממזר המחזיר גרושתו משנשאת הולד ממזר ע"כ. הרי להדיא דלר"ע הולד ממזר בבא על סוטתו. ומשמע אף כשעדיין היא תחתיו. וכ"כ הרמב"ן סוף ס' המצות מצוה ט"ו. וזה אינו מסכים אפי' לפרש"י וכ"ש לפי' התוס'. ונפל פיתא בבירא. אך מ"מ קושיי' תוס' הלזו יש להקשות גם לרבנן) אמאי לא מוקי להאי קרא במחזיר סוטתו ותירצו דשנואה משמע שהיא שנואה בתחלת נשואין. והנה ע"כ מה שאמרו בתחלת נשואין אינו מדוקדק וכונתם אתחלת קידושין דאל"כ אכתי קשה התינח במחזיר סוטתו מן הנשואין מחזיר סוטתו מן האירוסין דשפיר השתא הוא תחלת נשואין מאי איכא למימר אע"כ דכונתם דבעינן דוקא שתהי' שנואה מיד בשעת קידושין. והנה הרמב"ם כתב בס' המצות חלק ל"ת מצוה קנ"ח עד קס"ב דבכל איסורי כהונה איכא איסור בקידושין רק אינו לוקה עד שיבעול אח"כ. הרי שפי' הכי פלוגתא דאביי ורבא בענין בעל ולא קידש אביי סבר דחייב על הקידושין מלקות אלאו דלא יקח ורבא סבר דהקידושין בפני עצמן אינם רק איסור. ובתשובתו לחכמי לוניל הובאה בה"ה רפט"ו דא"ב כתב דאביי ורבא פליגי בכל ח"ל. ונראה ממנו דגם בשאר ח"ל איכא אי' בקידושין. וכן נראה ממ"ש הרמב"ן החולק בחידושיו סוף קידושין שכתב דלא מצינו איסור בקידושין בשאר ח"ל. משמע דשמעינן לי' להרמב"ם דיש איסור. וכ"נ ממ"ש בחבורו רפט"ו דא"ב שכתב קידש ולא בעל אינו לוקה בעל ולא קידש אינו לוקה. נראה דבחדא מחתא מחתינהו כמו דבעל ולא קידש אינו לוקה אבל מ"מ איסורא איכא ה"נ קידש ולא בעל אינו לוקה אבל עבד איסורא בקידושין. ויש לשאול מהיכא למד בשאר ח"ל איסור על הקידושין דבשלמא בח"ל דכהונה כתיב לא יקח וקיחה קידושין משמע. אבל בשאר ח"ל דלא כתיב לשון לקיחה מהיכי תיתי לאביי לומר שחייב מלקות על הקידושין. ולרבא שיש איסור עכ"פ. כן נראה דהוה משמע לי' לרבינו הרמב"ם לא יבוא כמו לא יקח וכ"נ מהרמב"ן הנ"ל שחולק עלי' וכתב ולא יבוא לאו קידושין משמע. נראה דשמע לי' להרמב"ם דקאמר לא יבוא משמע קידושין וא"ש בכל חייבי לאוין בעמוני ומואבי כתיב לא יבוא עמוני ומואבי (והכא בלא"ה ניחא דע"כ לא פליגי בעמון ומואב דאין קידושין תופסין בהו כלל. ובזה ניחא נמי בחייבי לאוין דחיתון עם הכותי דלא כתיב לא יקח וגם לא יבוא ושוב קשה מנ"ל לפלוגי דהכא נמי אין קידושין תופסין כלל ולכ"ע לקי אבעילה לחודה ובודאי לא פליגי בח"ל אלו). בממזר כתיב לא יבוא ממזר בקהל וגו'. ואל יקשה לך ממחזיר חלוצתו דלא כתיב לשון יבוא ולא לשין לקיחה וא"כ מה"ת לאסור הקידושין. ז"א דהא הרמב"ם פסק בפ"א מה' יבום וחליצה דליכא איסורא דאורייתא במחזיר חלוצתו ויעויי"ש בה"ה. ומעתה א"ש בסוגיא דידן דחכמים מוקמי להאי קרא בח"ל והיינו רק בח"ל דממזר דכתיב לא יבוא דמשמע האיסור גם על הקידושין והוה שנואה בתחלתה. ומקשה עלייהו דילמא בחייבי עשה משתעי קרא וקאמרי הי חייבי עשה וכו'. ואין להקשות לפמ"ש אמאי לא תירצו בפשיטות דבחייבי עשה אין איסור בקידושין. דז"א דזיל בתר טעמא שכתב בח"ל דממזר משום לא יבוא ה"נ בהני חייבי עשה כתיב לא יבוא. הייני דבעשה דמצרי הוא מדכתיב דור שלישי יבוא ומשמע דקודם דור שלישי לא יבוא. ועשה דבעולה לכ"ג למידין מאשה בבתוליה יקח אבל בעולה לא יקח וקיחה בודאי לישנא דקידושין הוא. ומש"ה הצריכו לתרץ כדאי' בש"ס ור"ע לא חש לפשטי' דקרא ופירשו בבעולה לכ"ג או באייבי עשה דמצרי ואדומי דשפיר בכ"ז גם הקידושין שנואין כמ"ש. ומעתה לא קשה קושיית מהר"מ בכרך וקושיתי. דבחמותו לאחר מיתת אשתו ליכא רק ארור שוכב וכו'. אבל בקידושין לא מצינו כאן איסורא כלל. וגם מה שהקשיתי על הירושלמי דאשת חמיו לק"מ דהתם בודאי ליכא איסור בקידושין וכמ"ש. וגם קושיתי האחרונה מיושבת דבאשת איש ליכא איסורא כנ"ל בקידושין דאי בודאי א"א לא תפסי קידושין כלל ובספק א"א לא מצינו לשון לא יקח או לא יבוא. אבל מה שהקשיתי לר"ע לוקמי בכ"ג סתמא ומשום אשה אחת וכו' עוד לא יתיישב עפ"ז דהא הא דאסור ליקח ב' נשים למד הרמב"ם מדכתיב אשה בבתוליה יקח אשה אחת יקח אבל ב' נשים לא יקח הרי להדיא לישנא דקיחה דמשמע גם אקידושין. וי"ל גם זה בדוחק דהנה ה"ה הקשה הא האי קרא דאשה לאו מיותר הוא. ונ"ל דשפיר עיקר הדרשא הוא מדכתיב ביתו בית אחת ולא שתים כדאי' ביומא (דף י"ג) וכמ"ש הראב"ד. אך מזה לא ידעינן על כל השנה דאסור לזה קאמר דשמעינן ממשמעות דאשה גם בשאר הימים. וכ"נ מלשון הרמב"ם שכתב ואינו נושא ב' נשים לעולם כאחת שנאמר אשה אחת וכו' דקדק ואמר לעולם משמע דעיקר הדרשא ידע ממקום אחר רק דמכאן למד דלעולם אסור. וכ"נ מלשונו בפ"ה מה' כלי המקדש ה"י עיי"ש. וא"כ כיון דעיקר האיסור הוא מדכתיב ביתו שפיר אין איסור בקידושין דשם לא כתיב יקח או יבוא. כן נפרש לשיטת הרמב"ם. ועיין במ"ל פי"ז מה' א"ב ה' י"ז שכתב בפשיטות דאין בשום מקום איסור בקידושין רק באלמנה לכ"ג ולפמ"ש בשם ס' המצות הוא תמוה דלהדיא כתב הרמב"ם דכהן הדיוט אסור לקדש מדכתיב לא יקח דקיחה לישנא דקידושין הוא וה"ה חייבי עשה דכ"ג דנפקא ג"כ מלשון דיקח איסור יש בקידושין וכמ"ש. אך קושיית המ"ל שם נראה אף לפ"ז ליישב די"ל הא דבכ"מ יש איסור בקידושין היינו משום דאח"כ יבוא בודאי בעילה אסורה ולכן גם הקידושין נאסרו אבל בקטנה לכ"ג יכול לבוא עליה בנערותה דאין איסור כלל בבעילה מש"ה גם בקידושין ליכא איסורא:

ואחר שכתבנו דאין הוכחה מסוגיא זו דקידושין לעניין חמותו לאחר מיתת אשתו דרבנן קיימי כר' ישמעאל אין ספק כלל דהלכה כר"ע לגבי ר' ישמעאל. אך עדיין צריכין אנו לתרץ שיטת הר"ח דפסק כר' ישמעאל לגבי ר"ע. ונלענ"ד דהנה בירושלמי פ' האשה רבה אי' האי פלוגתא דאי' בבבלי (דף צ"ה) בין ר' יוסי ור' יהודה וקאמר טעמא דר' יהודה דכתיב באש ישרופו אותו ואתהן וכו' כמו דאי' בבבלי והדר קאמר עד כדון כר"ע תני כר' ישמעאל באש ישרופו איתו ואתהן הוא ואת שניי' (ויעוין בנ"ב מ"ת חלק אהע"ז דף קי"ד ד"ה ואשובה. וכמדומה שנעלם, מעינו הבדולח במחכ"ת ירושלמי זה) פי' דלר"ע דמיותר האי קרא דריש לאיסורא ולר' ישמעאל דאינו מיותר לא דריש לאיסורא וא"כ אתיא ר"ע כר' יהודה ור' ישמעאל כר' יוסי דכיון דאינו מיותר לא דרשי. וכיון שמסיים שמואל אין הלכה כר' יהודה א"כ האי קרא מאי עביד לי' ע"כ דסבר כר' ישמעאל ועי"ז הוכיח הר"ח דהלכה כר' ישמעאל:

ונשובה לנידון דידן בענין אשת חמיו דכיון שמוכח מכאן דהלכה כר' ישמעאל אין לחלק בין קודם מיתת אשתו ובין אחר מיתת אשתו. אך לפ"ז קשה לדידן דפסקינן כר"ע בחמותו לאחר מיתת אשתו ולענין הפלוגתא דר' יוסי ור' יהודה פסקינן כר' יוסי ולפמ"ש הוי תרתי דסתרי. אלא ע"כ דהוכחה זו לאו הוכחה היא דבין לר"ע ובין לר"י לא אייתר קרא דאתהן כדמשמע בבבלי. אך כונת הירושלמי דר' יהודה אתיא כר"ע הכי הוא דר"ע מפרש לשין דאתהן על שתיהן ושפיר מוכיח ר' יהודה דאטו שתיהן נשרפין אם אינו ענין למיתה תנהו לאיסור. אבל ר' ישמעאל דמפרש האי ואתהן אחת מהן לא מוכח כלום. אבל מ"מ אתיא ר"ע גם כר' יוסי דהקרא לא אייתר לי'. ואפשר שהר"ח היה קבלה בידו דהלכה כאן כר' ישמעאל אך אנן לא נקבל מיני' וכמ"ש התוס' (בב"ב ל"ה) ד"ה שודא. (ובחולין מ"ו) ד"ה אבל בענין חרי אוני דאף שהיה קבלה ביד הר"ח לא נקבל מיני'. אבל מ"מ כיון שהטור והרא"ש והב"י חששו לדעת הר"ח לענין גר חלילה נדחות דבריו אבל עכ"פ הוא כספק השוה נגד שאר פוסקים. א"כ הכא באשת חמיו אי גזרינן משום חמותו בודאי ליכא לחשוש אחר מיתת אשתו: