זכר ישעיהו חלק ב קלג

בדיבורו אעפ"י שלא יתחייב מצד הדין. אבל כאן אחר שקנה הני דיכרי בדמייהו לפי סברתו של רב נמצא גניבה זו קנויה לגמרי ביד הגנבים ולא ניתנה להישבון. וכך הוא עובר אם הוא מחזירה כמו שאינו מחזיר. ולאחר שקנאה אם החזיר מתנה בעלמא הוא דיהיב. וגם אינו צריך למחילה של בעל הממון לפי שקנאם בדמים. ולפיכך לא היה שום תועלת לגנב בחזירתם אם הדין כרב עכ"ל ודברים נכונים הם. (ואף לשיטתו דרב פוטר אפי' לצאת ידי שמים מ"מ נאמר דמה דקאמר רבא אבל נטל לא היינו דמחוייב להחזיר אף בדיני אדם ולכן שפיר מקשינן עליו מן הגונב כיס בשבת דאל"כ לק"מ וע"ש היטב). ומבואר ממנו דענין זה אינו שייך לענין קלב"מ דעלמא דהתם הוא מטעם שאין הב"ד יכול לגבות ממנו דרשעה אחת אמרה רחמנא ולא שתי רשעיות אבל לצאת ידי שמים חייב. והכא. אינו חייב אפי' לצאת יד"ש דמה שגזל ליתא בחזרה דבדמים קנינהו ואיסור גזל דעבד עבד. והוי דומיא מאי דאמרינן בפ' אילו מציאות ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול וכו' ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב לי'. ויעו"ש במלחמות ה' דאסבר לן הא מילתא בסברא נפלאה. וה"נ הכא כה"ג קני לי' קנין גמור ולא יתקן את אשר עות. ולאו מקרא דכדי רשעתו נפקא לי' רק סתם מסברא דילי' דבדמים קנינהו. (ואין להקשות על הש"ס דמכות (דף ט"ז סע"א) ותו ליכא והא איכא בא במחתרת וכה"ג דהכא דליתא בהשבה. ז"א דהא הכא פטור ממלקות מטעם שכבר נתחייב אז במיתה ואין לוקה ומת. אך עדיין קשה מהא דב"מ ואכ"מ) וא"כ הדרא קושיתי לדוכתא אמאי קניא לי' קנין גמור הא עביד איסורא דגזל ולית לן קרא לרבויי:

אמנם נלענ"ד עתה לתרץ בדרך נכון דהנה בקידושין (דף י"ג ע"ב) אמרינן לר"י מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא וע"ש בפרש"י. והתוס' פירשו עוד יותר וז"ל כגון קרבנות ופדיון הבן וערכין ונזקין שלא היו יודעין עניני נתינות הללו אם לא שחייבה התורה בפירוש אבל מלוה כגון שלוה לו מעות בלא שטר אע"ג דכתיב האיש אשר אתה נושה בו לא חשיב כתיבה בתורה כיון שאין צריך לפרש בתורה שיעור הנתינה דפשיטא מה שהוא לוה צריך לפרוע עכ"ל. יצא לנו מדבריהם כי מה שהאדם מחויב מצד שהדעת לבד מחייב אותו לא מיקרי שהתורה חייבתו. וא"כ ה"נ בנידון דידן נימא הכי סברא זו דהרי רבא לא אמר אלא כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אבל היכא שאינו רשאי לעשות כן גם בלא מצות התורה רק מחמת משפט הדעת גרידא זה לא מיקרי אמר רחמנא ושפיר מהני אף לרבא. וזה דומה ממש להא דהלואה דאמרי התוס' כיון שגם בלא מצות התורה מחויב לשלם לכן מיגרע גרע ולא הוי ככתיבה בשטר והכא נמי בנ"ד מהני כה"ג. ומעתה א"ש מה שהקשיתי דהא הכא האיסור הוא משום גזל וזה לא קרינן אמר רחמנא לא תעביד שהרי כל איש ואיש מעצמו ישכיל וידע שאין ראוי לגזול וא"כ גם רבא מודה דמהני. וכל הני פירכא בשמעתתא דתמורה הם כלם רק ממה שהתורה לבד הזהירה מלעשות כמבואר למעיין. אך חדא בהם מצינו דלכאורה יסתור זאת והוא דפריך לרבא והרי גזל רחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזלה ומשני שאני התם דאמר קרא אשר גזל וכו'. ומעתה לסברתי מאי מקשה מגזל הא התם רבא מודה דהא הדעת נותנת דאסור לגזול. אמנם באמת נראה דקושיית הגמרא כך היא:

דהרי עיקר הקניין הוא במה שעשה השינוי והלא אותו השינוי נעשה באיסור כיון שהגזילה נקנית לו עי"ז ומפקיעה מרשות הבעלים. וזהו אסור כדמוכח מר"פ לולב הגזול ובכ"מ והוי כאלו גזל מחדש בשעה שעשה השינוי דאילו לא עביד בה השתא השינוי הוה הדרת לבעלים. ואע"ג דהשתא נמי מהדר מ"מ בתורת תשלומין הוא וכאלו השיב חפץ אחר אבל לא בתורת השבה אותה גזילה בעצמה וא"כ לרבא נימא דלא מהני השינוי ולא יקנה הגזילה ושוב לא יעשה איסור מחדש בשעת שינוי. ומתרץ שאני התם דא"ק אשר גזל וכו'. ולפ"ז שפיר הקשה הש"ס דהא האיסור של השינוי רק משום דקנה בי' הגניבה וזהו רק לפי דקיי"ל שינוי קונה שהתורה אמרה כך אבל מצד הסברא לחוד לא הוי ידעינן דשינוי קונה וא"כ הוא מיקרי באמת כל מילתא דאמר רחמנא וכו':

ומה שכתב מעכ"ת על דברי דהטלת מום אם הוא ניתר ע"י כך הוי כמו עבודה דנשתקע הדבר ולא נאמר דאם כן צריך להיות הקזת דם אף במקום שאין עושין בו מום עבודה ואנן תנן יקיז ובלבד שלא יעשה בו מום. הנה אנא שותא דמע"כ לא ידענא דהא אם לא יעשה מום הרי אינו ניתר ומה עבודה. אית כאן. ואי כונתו דתהוי עבודה משום שהבכור הבריא בזה וכמו דלדברי הוה הטלת מום עבודה משום דניתר. הלא הא ודאי לית דין צריך בושש. דאין כאן כלל משום עבודה דהא להבריא הוא נתכוון. ואף שכונתו כי היכי דלימטי' לי' הנאה מיני' מ"מ מותר דהרי לצורך הבכור הוא וז"פ. אבל מ"מ אפשר דהטלת מום בעלמא אסור משום דמתהני עי"ז שניתר לו הבכור. ומה שדחה עוד דברי מדברי רבינו הרא"ש באיזה מקומות הנני חוזר בו אבל כל זאת אין ראוי עדיין לשקעם בבנין ע"י כן דהא לאו מגמרא מפורשת דתאם מהלכה. אבל יש תפיסה עלי ממקום אחר דפסקינן שהמטיל מום בתמורת מעשר ובכור אינו לוקה ואמאי נימא דילקה מטעם עבודה דניתרת באכילה עי"ז והא ודאי אסורה בעבודה דהא אינה נפדית ולא גרעי מבכור ומעשר בעצמן שיש בהן מום קבוע ואפ"ה אסורין בעבודה. ומטעם זה השתא קא מהדרנא בי. אך עדיין הא גופי' קשיא אמאי לא יהיה הטלת מום כמו עבודה. ואפשר לחלק דעבודה שאני דנהנה מגוף העבודה אבל כאן האי הטלת מום אינו רק גורם להנאתו והוא דומיא סברת הר"ן דסוכה שהבאתי לעיל והבן:

תו כתב מעכ"ת אח"ז וז"ל גם מה שכתב שאם הפקיד אצל חבירו פירות שהשאילו המקום הא בורכתא. ועי' רא"ש ב"ב (דף פ"ו) התם דא"ל זיל קני וביאר הרא"ש דאם השאיל לחבירו מקום בעינן שיקנה באחד מדרכי הקנין וכדאמרינן בגיטין (דף ע"ז) ותיזיל איהי ותיחד לו פתח וע"ש בתוס' דבשאלה איירי.ועיי' תוס' בכורות (דף י"ח) ד"ה אקנוי' ועיי' פ"ק דב"מ בתוס' בענין עישור. שאני עתיד למוד ובפ' הזהב בענין העמדת תרנגולת ברא"ש עכ"ל מעכ"ת. הנה מדברי הרא"ש לא קשה על הרשב"ם דגברא אגברא קרמית. ומה דבעינן דוקא בדאמר לי' זיל קני אפשר היינו משום דלא. הפקיד אצלו אלא דרך ארעי. והרשב"ם לא קאמר דקנה הקרקע בתורת שאלה אלא בהפקיד דרך קבע. ומהך דגיטין ודמס' ב"מ לק"מ על הרשב"ם למה לן קנין הא הקרקע נקנית להחפץ. דהא התם עדיין אין החפץ שלה והיא תרצה לקנות הגט ע"י החצר וא"כ איך ובמה תקנה החצר. והרשב"ם לא קאמר אלא כשמניח פירותיו ששייכים לו מכבר אז נקנה להם מקומם בתורת שאלה אבל התם הלא על גוף הדבר אנו דנין שאנו רוצין להקנות לה הגט. וזה ברור מאד ופשוט. והא דבכורות (דף י"ח) יפרש הרשב"ם דקנה הרועה באמת רשות החצר לשאלה אפי' בלא קנין כלל ומטעמי' דהקרקע נשאל לבהמותיו. והא דמצריך לטעמא דניחא לי' לאיש וכו' הוא משום כדי שיכריע בזה נגד סברת ר"ע דכיון דאית לי' פסידא לא מקנה לי' וע"ש. אבל בין כך ובין כך אני מתמה על חכם כמותו איך הפריז כ"כ על המידה להתריס נגד מרנא הט"ז ולכתוב הא בורכתא. הלא לא מלבי הוצאתי הדברים רק מן הט"ז הם וכמו שהבאתי במכתבי. ונוסף לזה הא גם הט"ז לאו מדידי' אמר הכי רק הוציא כן מהרשב"ם. ואני מעולם לא נסיתי בזה דאימא הכי נגד מאור עינינו הט"ז ואנכי ידעתי מעולם לפני מי אני עומד והא מיחזי כמועל בקדשים חלילה.