זכר ישעיהו חלק ב קכו

במדת זקנו הגאון זצ"ל אשר האציל מזיו תורתו לכל באי שערי אורו. ןעתה ירשני נא לשאול על איזה דברים כו':

א פתח דבריו האירו לנגדי באמרם כי הסברא אשר כתבתי אינה כ"כ יסוד מוסד אשר תוכל לשאת בנין כזה. הגם כי בענינים אלו אין ראי' מוכרחת לא לסתור ולא לבנות אך הענין תלוי בהרגשת נפש השומע אם ישר בעיניו אם לא. אמנם בכל זאת נראה לי להביא קצת סמך וסעד לדברי ממאמר המדרש בש"ר פט"ז וז"ל בכל מתרפאין חוץ מע"א ג"ע וש"ד כיצד שאם יאמרו לאדם הרוג פלוני ותתרפא אל יאבה שמוע להם שכן כתיב שופך דם האדם באדם דמו ישפך הואיל וכל מי שהוא שופך דם האדם באדם דמו ישפך היאך יכול החולה להתרפאות מש"ד ע"כ. ולשון זה תמוה מאד דמאי מייתי ראי' מהיכא דלא נאנס. והיפה תואר נדחק מאד בזה אולם לפי דברי הכי פירושו כיון שנהרגהו כשיעבור אם יארע שוב מעשה כזו היאך יכול החולה להתרפאות הא יהרג בודאי בב"ד ואם לא ירפא עצמו עוד לא כזבה תוחלתו ויכול להיות שיקום מחליו וכמו שאמרנו. ושפיר יגיע עי"ז תקון מכאן ולהבא לכן יהרג. ומה שכתב מה אענה בהכאה שיש בה סכנה אף אנכי אשיב אמרי דאין ה"נ שעושין לו עונש הראוי ולא מצינו בפוסקים רק הלשון דיהרג:

ב מ"ש על הכסף משנה בפ"י מה' דיעות שהציון סובב רק אתיבות שסמן. הלא יותר יש לנו לתקן שבוש מעט בדבריו משנאמר ששכח דברי עצמו ובדברי הש"ס. וכל זה לפי חפץ הקורא אם יקבל. אם לא. ויעיין בס' שם הגדולים ח"א בועד לחכמים מערכת כף סי' ז' שכתב כי הכ"מ תופס לפעמים מלשון רמב"ם איזה תיבות ואינו כותב עליהם כלום:

ג כתב בפ"כ דשבת דתמי' שלא העיר שום אחד מהראשונים בשנוי לשון הירושלמי דב"ב גם בעיני יפלא עוד יותר שלא הרגישו בשנוי לשון הירושלמי דמכילתין. אך כבר הרגיש בכל זה התשב"ץ שהבאתי וסתר עי"ז דינו של הרמב"ם ומסיק כהרב"י:

וראיתי לעורר אותו כי מה שנתקשה שם בענין נשבע לבטל את המצוה ליתי עשה וידחה ל"ת דבל יחל וכו'. יעויין בשו"ת הרשב"א סי' שמ"ג דמפלפל בענין זה ומסיק דקושטא הוא דלא דמי לנזיר ותירוצו של התוס' נכון משום דיש כאן לאו ועשה. ובכלל חילוקים אלו האריך התשב"ץ ח"א סי' ק'. וקאמר דלעולם יהי' שב ואל תעשה בין שעי"ז ידחה המצוה או השבועה ומוכיח כן מהרי"ף. וא"כ שפיר בנשבע שלא לאכול מצה לא יאכל ויהיה שב ואל תעשה:

ד מה שפירש כוונתו בק"ו דהרגו אינם נהרגין דכך היא הפירכא דהרי מצינו צד חומרא בבאו להרוג שאין בהרגו דשנים שבאו להרוג והוזמו נהרגין ובהרגו פטורין. דברים אלו סתומים וחתומים לפני ואינם מובנים לי כלל. ועצם פירכא זו אינה ע"פ חוקי המדות שמסרו לנו חז"ל ויבואר מין ק"ו זה ופירכא זו במעט עיון. והוא שבכל משפט אשר אנו רוצין להקיש איזה דבר נניח מקודם ההקדמות ואח"כ נשפוט בשכלנו על התולדות אם יוכרחו מהקדמות אלו. והנה דרך הק"ו כך היא מתחלה נניח על שני דברים שזה קל וזה חמור ואח"כ נאמר אם יש לקל סגולה חמורה זו כ"ש שנייחס אותה חומרא להחמור אך אם יהיה החומר בבחינה אחת קל מאותו שאנו קוראין קל באמת לא נוכל לגזור משפט זה בהכרח כי נאמר כמו שיש לו קולא זו ככה לא נייחס לו החומרא שאנו רוצין לשפוט עליה אבל אם תהיה קולא זו עצמה גם בהקל עדיין יהיה הק"ו כראי מוצק כי מה נאמר. כמו שיש לו קולא זו ככה ניקל בו ולא נעמוס עליו חומרא הלזה. הא קולא זו עצמה ישנה בהקל ובכ"ז יש לה החומרא שאנו דנין עליה וכל זה מבואר באריכות בספר מידות אהרן. ומעתה מה היא הפירכא בנידון דידן. הקל הוא לא הרגו והחמור הוא הרגו ויש בלא הרגו חומרא שנהרגין העדים כשיוזמו יש ללמוד במכ"ש על הרגו שיהרגו העדים. ואם נפרוך שכן בהרגו והוא החומר יש קולא בשנים שהרגו בפועל ומש"ה יפטרו המזומין. הא גם בהקל היינו בלא הרגו בודאי מיפטרי בשנים שחשבו להרוג ומ"מ בדין הזמה חייבים. ומעולם לא מצינו פירכא כזו וגם היא מתנגדת למשפט הדעת. והארכתי מעט למען יתבררו הדברים כשמלה ולא יהיה להשיב עוד. ומ"ש שאעיין בסוף דברי פירושו על ודבר זה מפי הקבלה. הלא כבר עיינתי בדבריו בענין זה אך גברא רבא חזינא ופירושא לא קחזינא. רק אם היו גופן של דברים נכונים לא נשרש העיקר בשביל הענפים. ומ"ש דגם בחבלה איכא חיוב מלקות בפחות מש"פ. ידעתי מזה אך חשבתי למותר להעלות זאת על המכתב. כי היתכן שמלקות ארבעים לא ישוו אף פרוטה אחת. וכיון ששוין פרוטה שפיר איכא פירכא דאם הכהו הם עצמם אינם מחויבים רק ממון ואם העידו ילקו. ולו אם נדחוק ונאמר שימצא איש אחד אשר מלקות ארבעים לא יחשבו לנגדו אף להכאה שיש בה שוה פרוטה. אכתי איכא למידחי כמ"ש דהא הם רק כגורם ועוד דאין כאן התראה. ואין להאריך בזה יען א"א לקבל גופה של פירכא זו:

והנה בענין הכאה שאין בה ש"פ לא אחדל מלהציע לפני רום כבודו מה שנסתפקתי בזה. והוא אם שנים שחבלו באחד חבלה דאית בה פרוטה נמצא כשאנו משלשלין הממון ביניהם לא יגיע על חלק כל אחד רק חצי פרוטה אי אזלינן בתר הנותן וילקו כיון שלא יתנו כל אחד רק פחות משוה פרוטה. או דילמא דהדבר תלוי בגופה של הנתינה דמ"מ אית בה ש"פ ונותנים לו הפרוטה יחד ויפטרו. והנה לכאורה יש להכריע דמחייבי מלקות כיון דאכתי מכל חד וחד אין ב"ד מוציאין מידו דפחות מש"פ מגיע על חלקו יהיה כאלו לא נתנה לתשלומין. אמנם אחר העיון נאמר דלא נדון כאן כמו בכ"מ דאף דבכ"מ אין ב"ד מוציאין הכא שאני דהתם הטעם הוא רק משום דודאי מחל לי' על תביעה זו שהיא פחותה מפרוטה ואף שעומד וצוח שאינו מוחל לא צייתינן לי' דיאות לכל איש הישראלי לכפר ולמחול על חפץ שאינו ש"פ. אבל כאן אם לא חקק עצמינו לדין זה יגיע לו הפסד פרוטה ומה לי אם הוא משני ב"א או מאיש אחד סוף סוף מכח תביעה אחת ומעשה אחת הוא נחסר פרוטה. אך אכתי יש לומר אף שב"ד נזקקין לתביעה זו החקירה במקומה עומדת אי מיפטר כל אחד בנתינת פחות מש"פ כיון שבין שניהם יש לחבלה זו תשלומין. או חייבים מלקות דלגבי כל חד וחד בפני עצמו ליכא תשלומין. ולדעתי החלושה הי' נראה לומר בזה דעיקר של האי דינא בשנים שחבלו הוא מדברי הרמב"ם בפ"א מה' חובל ומזיק הלכה י"ג וכתב בזה"ל שנים שחבלו באחד כאחד שניהם חייבין ומשלשלין ביניהם ע"כ וכלשון זה כתב הטור והב"י בש"ע. משמע מלשון חייבים ומשלשלין ביניהן שעל כל אחד בפ"ע מוטל חיוב כל התשלומין. (ויעוין בס' תק"מ סי' ל"ו) אך כיון דלא שייך לשלם להניזק כפלים לכן משלשלין וא"כ בנידון דידן מוטל החיוב על כל אחד, בפ"ע לשלם פרוטה נמצא שהוא ניתן לתשלומין אך הב"ד לא חייבוהו רק חצי פרוטה מפאת המקבל אשר לא יוכל להפרע כפלים לא שייך להלקותו בשביל זה כמו בעבדו דפטור ממלקות. וכאשר הסביר מר בתוספותיו. ויש להכריח כן כי חקירה זו עצמה תפול גם בעדים זוממים שהעידו טל פרוטה והוזמו וכשנשלשל הממון לא יגיע על כל אחד ואחד רק חצי פרוטה. אך בנידון עדים זוממין נוכל להוכיח משמעתתא דאלו הן הלוקין דקאמר עדים זוממין משכחת בעדות בן גרושה ובן חלוצה. והנה לא מצי למימר בפחות משוה פרוטה דהא אין נזקקין לעדותם. אך הוה ליה לומר כגון שבין כולם לא יהיה