זכר ישעיהו חלק ב קב

ומ"ש מעכ"ת לתמוה בענין זה. דבירושלמי איתא דר"ל אמר עד שיהיה לשוחט והוא מבני חבורה. ובסוגי' דילן אמר ר"ל או לשוחט או לא' מבני חבורה. ואע"ג דמצינו כזה סוגיות מתחלפות. היינו בב' אמוראים דמחלפי זה לזה. לא באמורא אחד. והכא בסוגיא ר"י ור"ל תרווייהו ס"ל דאו לשוחט או לבני חבורה. במח"כ אשתמיט ליה דברי תוס' כתובות (דף ק"ב ע"א) ד"ה אליבא בסוף דבריהם:

מ"ש מעכ"ת על קושייתי בב"ק (דף צ"א) בהא דפרכינן לגמר דינא והדר נדייניה. הא מיד לאחר גמר דין נעשה שור הפקר כדאמרינן בכריתות. וממילא מפטר לשלם דהוי נגח ואח"כ הפקיר. והאריך מעכ"ת והעלה דההיא דכריתות רק ברובע ונרבע אבל לא בשאר נסקלים. איני רואה מקום לזה. דאטו קרא כתיב ברובע ונרבע דהוי הפקר עד דנימא דאין למידים לאחרינא מזה. הא ליכא קרא לזה. אלא דמסברא אתינן כיון דנגמר דינו לסקלו מפקירין אותו הבעלים א"כ ממילא בכל נסקלים הכי הוא:

ומ"ש מעכ"ת להוכיח כן דלהנ"י דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה. א"כ אין העדים זוממים צריכים לשלם לבעלים הפסידם דשור. דהא מיד שנגמר הדין נעשה ההפקעה מבעלים ונעשה הפקר והוי כאשר עשה. וכיון שכן בשור שנגח והמית אדם איך ממיתים השור. אף להסוברים דבממון ל"צ שיהיה עדים שיכול להזימה. מ"מ הא דרשינן כמיתת בעלים כך מיתת השור. ויצטרך עדות שיכול להזימה. אע"כ דבאמת בזה לא נעשה שור הפקר ולא מקרי כאשר עשה ומקרי עדות שיכול להזימה. וההיא דכריתות רק ברובע ונרבע. ובזה באמת א"י להזימה אלא דברובע ונרבע לא אמרינן כמיתת בעלים כך מיתת השור. והוה כממון בעלמא דל"צ שיהיה עדות שיכול להזימה. ע"כ תוכן דבריו. הדברים רחוקים מדרכי האמת. וגם מה הועיל בזה. הא גם בממון מה"ת בעי יכול להזימה. אלא דהסוברים בממון א"צ עדות שיכול להזימה היינו לבתר התקנה דדיני ממונות לא צריך דרישה וחקירה משום נעילת דלת. וכיון דא"צ דו"ח והוי א"י להזימה מש"ה בגלל זה עדות דא"י להזימה כשר בד"מ (ובזה פירשתי דברי רש"י בב"ק (דף פ"ח ע"א) ד"ה פסולה לעדות וכו' ועוד דעדות שאי אתה יכול להזימה הוא. ולכאורה קשה מסוגיא דב"ב (דף קנ"ה ע"ב) אמר ליה התם בעי ועמדו שני האנשים וליכא. ואמאי שבק הסוגיא טעם השני דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה. והיינו דבסוגיא דבב"ק דקאי ואזיל לענין ללמוד דעבד פסול לעדות בק"ו ואמרינן עלה קטן יוכיח. ומיירי הכל בדאורייתא מש"ה נקט רש"י גם הטעם דאין אתה יכול להזימה. אבל בסוגיא דב"ב רצה ליתן טעם על מה דלדינא השתא קטן פסול לעדות. דבזה לא שייך טעמא דא"א יכול להזימה. דהא לבתר תקנת חז"ל ל"צ בממון שיהא יכול להזימה וכנ"ל. מש"ה נקט רק דבעי ב' אנשים וליכא. ובאמת דברי רש"י תמוהים לי. דלטעם הב' אין שייך לומר קטן יוכיח הא באמת אין הפסול בגופו אלא כיון דא"י להזימה ממילא לא הוי עדות. וזה הכלל גם לגדולים ולא נשתנה קטן בזה וצ"ע. ולזה נראה עיקר דבאמת מה. דאמרינן קטן יוכיח. היינו דפסול בעצמותו דממעטיה קרא אנשים ולא קטנים. וא"ל דבאמת בלא"ה פסולים משום שא"א יכול להזימה. וא"כ למאי נ"מ מעטינהו קרא לפסלו לעדות. הנה לפי תירוצם ב' ריש מכות. דבעדות בן גרושה או גלות לא בעינן יכול להזימה. וא"כ גם קטן הי' ראוי לזה העדות אלא דקרא מעטינהו דבעצמותן פסולים לעדות ואין נאמנים גם בעדות דבן גרושה וגלות. ולתירוצם א' דשם דמשום מלקות מקרי יכול להזימן א"כ בקטנים א"י להזימן כלל וממילא פסולים. מ"מ י"ל דנ"מ דהא ע"כ לענין עדות להכחיש עדים ראשונים לא בעינן יכול להזימן. דאם עדים אמרו פלוני הרג ובאו ב' והכחישו דלא הרג מה יכול להזימם שייך בהא. דהא לא רצו לחייב לשום דבר ע"י עדותן. אלא לפטור להאיש שהעידו עליו הכת הראשונה. וגם משום מלקות נראה דלא לקו דלא שייך בזה לא תענה בריעך דהא לא העידו כלל על רעהו להפסידו בשום דבר. אע"כ דלא בעי בזה יכול להזימן. דמ"מ הוויין עדות להכחיש הראשונים. ומ"מ עדים קטנים א"י להכחיש הראשונים דקטנים בעצמותם פסולים גם לעדות החודש. דלכאורה אם הוזמו אין שום עונש על העדים דגם מלקות ליכא דהא לא העידו כלל על רעך. וע"כ מוכח דזהו גם לתירוצם א' דמכות דדוקא בכאשר זמם לאחיך בעי יכול להזימה. אבל היכי דלא העידו כלל על אחיך ל"צ שיהי' יכול להזימה. אלא דבבן גרושה דמעידים על אחיך ס"ל בתירוצם א' דבעי יכול להזימה. וא"כ נ"מ דקטנים פסולים בעצמותם וא"נ בעדות החודש:

ובני הגאון מהור"ש נ"י כתב לי עוד ב' נ"מ. הא' למה דקיי"ל בפ"ג דסנהדרין בההיא דנאמן עלי אבא דאינו יכול לחזור בו דוקא דקיבל עליה בחד אבל בקיבל עליה כבי תרי הוי ב' לריעותא. א' דאינו יכול להזימו. וא' פסול יכול לחזור וא"כ נ"מ בקיבל עלי' קטן כבי תרי דמכח דבעצמותו פסיל הוי ב' לריעותא. א' דאי"ל וא' פסול דקטנות (ולענ"ד אינו נראה כן דדוקא בב' ענינים הא' פסולו דעדות. והא' להאמין א' כבי תרי דהוא ב' ענינים. אבל במקבל עד שיש בו ב' פסולים. כגון אם אביו גזלן. כיון דמ"מ הכל רק דמקבל עליו עד דפסול לעדות לא מקרי ב' לריעותא. דמה לי שהעד פסול מטעם א' או מטעם ב' פסולים) הב' שהעיד בגודלו מה שראה בקוטנו. דמצד שאי אתה יכול להזימה י"ל דלא מקרי תחילתו בפסול דאין הפסול בגופו אבל מחמת פסולו בגופו דקטנות מקרי תחילתו בפסול] וא"כ עדיין יקשה בדאורייתא איך משכחת רובע ונרבע עפ"י עדים לסקלו. הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה. ואף לבתר תקנת חכמים. י"ל מ"מ הא בקנס וכן גזלות וחבלות דלא שכיחי אוקמוה אדאורייתא דבעי דרישה וחקירה. ובעי ג"כ יכול להזימה. ובודאי גם מיתת השור דמי לזה:

ובעיקר הקושיא דהא בממ"נ אי דבממון לא אמרינן ולא כאשר עשה כשיטת תוס'. או דבממון אף דלאחר שעשה אין חייבים לשלם מדין כאשר זמם. אבל מ"מ העדים במלקות מלאו דלא תענה:

דלענין הלאו ליכא מיעוט ולא כאשר עשה והוי יכול להזימה מכח המלקות כמ"ש תוס' ריש מכות. וחד מזה מוכח. דאל"כ בעידי חזקה דמשמע אף דהמחזיק יושב בקרקע כדמשמע לישנא דהש"ס מאי בעית בהאי ארעא. ויקשה להסוברים דגם בממון אף לבתר תקנת חז"ל בעי יכול להזימה. והא כיון דיושב בקרקע מיד שנגמר הדין הוי כאשר עשה. אע"כ כנ"ל. א"כ ה"נ בשור הנסקל או דמשלמי ממון. דבממון לא אמרינן ולא כאשר עשה. או דלוקין. ואי דמ"מ לגבי מיתת השור דהוי כמיתת בעלים דצריך על המיתה עצמו יכול להזימה דיהיו העדים במיתה אבל ענין אחר דמלקות לגבי מיתה לא מקרי יכול להזימה כמ"ש תוס' ריש מכות. א"כ בלא"ה קשה אף אם משלמים ממון להבעלים מ"מ לגבי מיתה לא מקרי זה יכול להזימה ונימא כך מיתת השור דבשביל ממון לא מקרי יכול להזימה אע"כ דלענין מיתת השור ל"צ יכול להזימה. כיון דא"א בכך בשום פעם. וגם כאשר זמם לעשות לאחיו ולא כאשר זמם לעשות לשור. א"כ גם אם א"צ לשלם להבעלים דהוי כאשר עשה מכל מקום אנו דנין רק על השור דמחייבים העדים מיתה. וממילא מופקע מהבעלים. כן נראה לענ"ד:

ידידו. עקיבא בהרב מוהר"ם גינז זצללה"ה: