זכר ישעיהו חלק ב ק

נהי דאינו מחוייב משום ספק נותר מ"מ הא הסיח דעתו מהם והוא פסול ודאי. ועי"ז הוכיחו התוס' דלא שייך בנ"ד היסח הדעת משום דנאבד ממנו. והכי פירושו משמע שעולה קרבה וחטאת תאכל אם לא יעמוד לנגדינו רק פסול דהיסח הדעת דלא שייך כלל היסח הדעת אבל התם רק מטעם דספק נותר נגע בי'. אח"ז הראו לי שקושית מר וגם תירוצי כתב הרב בעל יד דוד:

ה ואודיעהו כי מה שהגי' רוב גאונו במ"ק ג' ולניכוש ושם דף י' הגי' ורחיים. מצאתי כן בדפוס וויניציאה. עוד ראיתי בדפוס זה ברש"י סוף מ"ק בד"ה מרעין חיבולייא אשר לפנינו נדפס האיסורין הם בבית והוא משולל ההבנה. אמנם שם נדפס היסורין הם בבית ובזה נקל להגי' היסורין הם רבית כמו שפירש הערוך ר"ל שהיסורין הם רבית להמות. ואח"ז שמעתי בשם הגאון מהר"ז מבראדי שהגי' כן מדעתי' דנפשי'. ובחנם נדחק הה"ג מוה' בצלאל ר"ב בהגהותיו לפרש דבור זה:

ו ואגב דבמילי דמר קא מעיינא בהא אסיקנא. והוא מה שראיתי מובא בשמו בספר תפארת צבי להגאון מהר"ץ מהמבורג ז"ל שהקשה רוב גאונו על דברי הש"ס דב"ק (דף צ') הא דשור הנסקל שהמית והזיק מהא דכריתות שור הנסקל שהוזמו עדיו וכו'. והגאון מהר"ץ יישב לו זאת בדוחק. והנה בעיקר קושיא זו מצאתי להגאון בעל קצוה"ח סי' ת"ה שהביא זאת בשם אחיו ז"ל. אולם הגאון הזה הלך פה בדרכו דרך מישרים אשר רגיל בו בכל ספרו לחלק בסברות דקות בין הנושאים. וניחא לי' משום דבאיסורי הנאה לא מהניא הפקירו כלל כדמוכח בפסחים פ"ג הא דאר"א שני דברים וכו' ומרש"י (ב"ק דמ"ה) וכו'. אך מ"מ בעלים מיקרי כדמוכח מריב"ש וכו' ולפיכך א"ש בנ"ד. והתם בכריתות היינו טעמא כיון דבאמת לאו איסורי הנאה הוא שהרי הוזמו שוב הוה הפקירו הפקר למפרע זהו תירוצו בקיצור. ובספרו הנכבד אבני מלואים סי' כ"ח הרחיב הדבור בהא דאם יש זכיה באסורי הנאה. אמנם לדעתי איכא למדחי להאי תירוצא דיש להבין על עיקר הדין דכריתות דאמרינן מסתמא אפקרי' למה לא בעי אמירה (או למ"ד בפני ג' ליבעי ג') או שאר פרטי דיני הפקר. אלא ודאי דהכי הסברא דלאו הפקר גמור הוא רק התורה הוצאתה ממון כזה מרשות הבעלים כיון דמדרך העולם להתיאש מנכסים כאלו ולהפקירם ולא לחשבם כממונו. כמו במציאה שאינה מצויה אצל בני אדם אמרינן שהוא של מוצאה אף דידעינן בודאי דאכתי לא אתיאש מרי' מיני' (ב"מ כ"ב יעוי"ש בתוספות) מ"מ כיון שהיא אבודה מכל אדם אמרה תורה שהוא של מוצאה ומשו"ה גם בנ"ד כיון שנגזר דינו לסקילה לאו ממונו הוא. ובזה נדחה תירוצו של הקצוה"ח דהא אף שהוא אינו יכול להפקירו מ"מ הוא מופקר ועומד וממילא פקע רשותי' מיני'. ועפ"ז יתיישב קושית התפארת צבי שם דמקשה על דברי התוס' דב"ק (דמ"ה) מהא דכריתות. דהתם אף שהוא לא הפקירו דלאו כ"ע דיני גמירי מ"מ מעצמו הוא מופקר כמו באבידה שאינה מצויה שהיא נעשית הפקר אף שהבעלים לא ידעו כלל שאבדו וכמ"ש. גם בעיקר מ"ש הקצוה"ח דאסורי הנאה יש להם בעלים ומוכיח כן מע"ז (מ"ג) דאמרינן מדאגבה קניא אינו מוכח כ"כ דיש לחלק בין ע"ז לשאר איסורי הנאה דבע"ז זיכתה לו התורה כי היכי דלא יהי' ליה ביטול ועשתה התורה כשלו כמו גבי חמץ. וכן מצאתי בחדושי הריטב"א לע"ז (הנדפס מחדש) שם שכתב וז"ל:

ואע"ג דכי מגבה קניא לאיסורי הנאה ישראל זוכה באיסורי הנאה לחשבם כשלא (צ"ל כשלו) להוסיף בהם איסור ומכאן לישראל הזוכה חמץ בפסח שהוא אסור בהנאה לאחר הפסח כדין חמץ של ישראל שעבר עליו הפסח ע"כ הרי דבר זה מפורש (ועפ"ז יתיישב קושית הנ"ב מ"ת ח' או"ח סי' י"ט שהקשה על הרמב"ם דקנה חמץ יעוי"ש) גם מהרמב"ם שאביא בסמוך משמע דאיסורי הנאה אין להם בעלים:

ונשובה לדברינו והנה אחר שנדחה תירוצו של הקצוה"ח וגם תירוצו של התפארת צבי דחוק. נלע"ד שכבר נשמר הרמב"ם ז"ל מקושיא זו ועי"ז נדחק לפרש סוגיא דשמעתין בע"א ומהתימא על הני גאונים דשקלי וטרי בזה ולא הביאו דברי הרמב"ם במקומן וז"ל ומועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות ואח"כ דנין אותו ד"נ קדמוהו ודנוהו ד"נ חוזרין ודנין ד"מ ומהיכן משתלם מן השבח שהשביח ברדייתו אחר שנגמ"ד שכיון שנג"ד לסקילה אין לו בעלים שיתחייבו בנזקיו (דלא כהקצה"ח). דנוהו ד"נ וברח אין דנין ד"מ ע"כ. הרי דביאר בדבריו הטעם שאין מחייבין לבעלים משום דלאו בעלים דידי' הוא לאחר שנג"ד (והוא מטעם דא"ה לאו ברשותא דמרי' קיימא) ואמנם נהי דהבעלים פטורים לשלם מעלי' בכל זאת כל מה דאפשר להשתלם מגוף השור עבדינן. והאי דינא דהפקירו קודם שעמד בדין ע"כ לא מיירי רק לענין שיתחייבו הבעלים. ובזה יסולק לפי האמת קושיא זו וסוגיא דשמעתין הכי אזלא דמקשה וכי דנוהו ד"נ ליהדר ולדיינו ד"מ כי היכי דלישתלם מרדיא ואי משום עינוי הדין לא חיישינן היכא שהניזק בודאי משתלם עי"ז. ומשני דבעי אומדנא ואין מענין דינו על ספק דשמא אחר האומדנא יפטור ונמצא שעינו דינו בחנם (ולא כמו שנדחק הלח"מ לפרש קושיא זו ותירוצו) וסוף הסוגיא דברי הגמרא שם אזלא כהוגן כמו שפירש הלח"מ. ולק"מ לשיטת הרמב"ם. אמנם עדיין צריך ישוב לפרש"י והראב"ד. ונראה לדעתי הקלושה לתרץ דהנה יש להקשות אם נאמר בשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה האיך אפשר כלל לעדות דשור הנסקל הא הוה עדות שאי אתה יכול להזימה דהא אין העדים נעשים זוממים עד שיגמר הדין ולא עשה. וא"כ בנ"ד לאחר גמ"ד שוב הוה כאשר עשה דהא ע"י אמירתם הפסידו לבעלים שור זה ומה שזממו לעשות היינו להפסידו השור כבר נעשה ואפקוהו מרשותי'. ואף שהבעלים בעצמם זכו בו אחר זה הוה כאלו זכו מן ההפקר ופנים חדשות באו לכאן. ואם דבממון לא שייך כאשר עשה. ולדעת רוב הפוסקים לא בעינן כלל עדות שאפשר להזימה בממון. מ"מ הא משווינן מיתת השור למיתת בעלים (בסנהדרין ע"ח) מדכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת כמו בשור טריפה דפטור מטעם דבעלים בכה"ג פטורין. ויותר מזה נאמר אף לרבא דמחייב התם היינו משום שעתה גבי השור הוה עדות שאתה יכול להזימה וכמ"ש התוס' שם לר"ש. אבל בנ"ד דהוה עדות שאי אתה יכול להזימה גם לגבי השור אף רבא מודה. לכן נראה להוכיח עי"ז דלא נאמר כל המחזיק בו זכה רק ברובע ונרבע (וכן משמע קצת מסיומא דרבא התם בכריתות מסתברא מלתא דר"י בשורו נרבע וכו'). ותו ליכא להקשות הא הוה עדות שאי אתה יכול להזימה ולאו עדות היא דלא מקשינן מיתת השור למיתת בעלים רק בשור שנסקל מחמת שהמית את האדם, אבל שאר שור הנסקל דינם כממון. (ועיין סנהדרין דף י' ע"א ואמר רבא פלוני רבע השור וכו'). ואף להפוסקים דסברי דגם בממון בעינן עדות שאתה יכול להזימה מ"מ סברי דלא שייך כאשר עשה בממון. ואין לומר שנלמוד שור הנסקל מחמת שנרבע מנסקל מחמת שהרג. דלא גמרינן זה מזה כדמוכח מריש סנהדרין מדמצריך תרי קראי לענין שיהרגו בכ"ג יעוי"ש ושפיר לא איכפת לן במה דהוה עדות שאי אתה יכול להזימה ולפי"ז ליכא בנ"ד שום ריח קושיא דהא ליתא לעיקר דין זה בשור שהמית. והראוני שהרגיש בזה אחי הקצוה"ח. ולדברינו נסתר הוכחת ר"א מריש סנהדרין דרובע ונרבע מותר בהנאה מדלא גמרי רו"נ משור הנסקל. ולפי מ"ש לא הוה מצי למיגמר רו"נ משור הנסקל דלא נימא ברו"נ דלכל מילי כמיתת בעלים כן מיתת השור:

והנה בהאי סוגיא דכריתות קשיא לי על הא דמתרץ לר"י . שאני עיר הנדחת דרבים נינהו וסבר נהי דאנא לא חטא אחרינא חטא ע"כ. הא ר"י סבר בפ' חלק דבעיר