זכר ישעיהו (רמב"ם) פא

הוא בעצמו מחשב כשותף כנ"ל. וא"כ הרי הוא כשותפין שהשאילו ונשאל אחד מהם דהוי ספק שמירה בבעלים ואין מוציאין מהשואל כנ"ל. דגם כאן הרי הוא בעצמו הוא השומר והוא ג"כ מקצת בעלים מצד שותף בין כל ישראל בתורת משאיל:

ומה יש לך בעליו עמו גדול מזה דחד גופא הוא. וא"כ יפטור מצד שמירה בבעלים. ועי' סוף בכורות (דף ס' ע"ב) בלשון הש"ס מה הוא העשירי גמור אינו מקודש אלא בסמוך לו אף טעותו וכו' ופירש"י בסמוך לו שאין לך סמוך בו יותר מגופו. וה"נ בנ"ד פשיטא דקרינן בי' בעצמו בעליו עמו ודוק:

(תי' נכון) אמנם יש לתרץ עפ"י מה שביארתי בה' שו"פ שם דהא דנשאל לו אחד מן השותפין הוי ספק שמירה בבעלים היינו היכא שכל השותפין היו נאחזים בשמירת אותו חפץ שלהם שהשאילו לזה. אבל כשעשו השותפין ביניהם בדרך שמור לי היום ואשמור לך למחר ונעשה זה האחד ש"ש אז עי"ז מינתקי להו משמירת השותפות וכשנשאל זה האחד לאחר עם החפץ אין זה שמירה בבעלים נגד השותפין שלו. ולפ"ז א"ש בנ"ד ולק"מ קושייתי. דכיון שהפועל לוקח שכר וקבל על עצמו השמירה תו לא אגידי בי' שארי שותפין (היינו כל ישראל) לענין השמירה בבעלים שיוגרע זכותם ע"י כך. דמחשיב הוא לגבי עצמו מקצת בעליו עמו. וע"כ אין לו הצלה ע"י טעם זה דחשיב מקצת בעליו כיון דקיבל רק על עצמו השמירה ע"י שכר ודמיא להשותפין שאמרו ביניהם שמור לי היום וכו':

והנה כל זה הוא רק כשלוקח שכר ומנתקי עי"ז כל ישראל מתורת שמירה אבל בשבת שאין מעלין לו שכר ואין השמירה מוטלת עליו יותר מעל כל ישראל. הנה שוב הדרינן למלתא בטעמא דמיפטר מטעם דחשיב לעצמו מקצת בעליו עמו. (תי' לקושיית האו"ת) ועפ"ז א"ש קושיית האו"ת שם אמאי לא יהיה אף בשבת ש"ש משום פרוטה דר"י עיי"ש שהניח בצ"ע. ולפמ"ש לק"מ. דעל שכירות כזה יש זכות לכל ישראל ולא נתיחד הוא דוקא וכיון דלא מנתקי כל ישראל מתורת שמירה שוב מיפטר הוא מטעם שמירה במקצת בעלים שהוא שותף ודוק:

היוצא מדברינו דאם הפועל הוא ש"ש אין לו טעם למיפטר רק מכח דאין שומרים להקדשות. אבל כשהוא שיח יש לו עוד הצלה רבתא ע"י ספק שמירה בבעלים. והנה ידוע דפסקינן דשמירה בבעלים פטור אפילו מפשיעה. ומעתה יתיישבו על נכון דברי התוס' דאי ס"ד דבהקדשות חייבין בפשיעה לישני הש"ס דהאחריות על הפועל לענין פשיעה. ואין להקשות דא"כ כשפשע יתחייב אף ביום השבת אעפ"י שהוא ש"ח. ז"א. דכשהוא ש"ח שוב מיפטר מטעם ספק שמירה בבעלים דפטור אף מפשיעה. א"ו דאף ש"ש פטור בהקדשות אפילו בפשיעה וא"ש הוכחת התוס'. וזהו לענ"ד פלפלא חריפתא משיב נפש היפה. ונדבר עוד מזה לתרץ קושיית האו"ת בהקדשות:

ג ובהא שכתב רבינו דחייב בפשיעה בכל הני דנתמעטי מדיני שומרים ונקיט בלישני' עבדים. וכתב מפורש דשומר שפשע בעבדים חייב לשלם. (קו' עצומה על רבינו) הנה קשיא לי בזה קושיא עצומה דהא בעבדים דין הוא שיפטור השומר אפילו בפשיעה מטעם אחר. דהנה בפרק השואל מסקינן אע"ג דהאומר לשלוחו צא והשאל לי עם פרתי לא הוי שאילה בבעלים אבל האומר לעבדו צא והשאל עם פרתי ה"ז שאילה בבעלים שיד העבד כיד רבו. והכי פסק רבינו בפ"ב משו"פ. וא"כ כל המשאיל עבד לחבירו הרי הוא לעולם אצל השואל שאילה בבעלים. הואיל דיד עבד כיד רבו. והרי העבד הוא כמו הבעלים. והרי הבעלים והפקדון חד גופא הוא דהעבד הוא הדבר הנפקד והנמסר לשומר. והוא ג"כ במקום הבעלים. ומי איכא שאילה בבעלים גדול מזה ולא משכחת כלל שמירת עבדים בלא שמירה בבעלים. וא"כ לעולם יפטור השומר אף על פשיעה מטעם דהוי שמירה בבעלים. דפסקינן דפטור גם מפשיעה וה"נ כאן כשנשאל העבד גרידא הרי הוא חשוב אצל השואל שאילה בבעלים. (הגם דהיכא שהפקיד את עבדו לש"ח או לש"ש שאין העבד עושה מלאכה אצל השומר אז לא שייך שאילה בבעלים. שהרי אין העבד עמו במלאכתו. אבל בהשאיל את עבדו קשה):

איברא דהתוס' דב"מ דף צ"ט ע"א) כתבו דהא דיד עבד כיד רבו לענין שאילה בבעלים הוא רק שנשאל הרב עצמו עם הפרה ושלח עבדו במקומו וכיון שבמקום בעלים הוא לא חשיב כבהמה. אבל הכא ששואל את עבדו הוי ליה כשואל שתי פרות דעבדו כבהמתו דמי עכ"ל. ולפ"ז לק"מ קושייתי בנ"ד כיון דהעבד גופיה הוא הפקדון וכבהמה דמי אכן מדברי רבינו בפ"ב ה' שו"פ שם מבואר דלא סבר בזה כהתוס' מדכתב נשאל העבד עמה שלא מדעת רבו אינה שאילה בבעלים. משמע הא בכה"ג מדעת רבו הוי שאילה בבעלים ואעפ"י שנשאל רק העבד גרידא. שוב ראיתי בלח"מ רפ"ג משו"פ דמכריח ג"כ הכי דעת רבינו. ועי' מש"ש בס"ד:

(וראיתי להנתיבות משפט רסי' שמ"ו שהביא ג"כ דברי התוס' הנ"ל והקשה ג"כ בהא דנשאל העבד שלא מדעת רבו. ומהתימא שלא הזכיר כלל דברי הלח"מ הנ"ל שכ"כ). ולפ"ז הדק"ל איך המציא פה רבינו דין מפורש דבעבדים חייב השומר בפשיעה ואמאי הא עדיף כח השומר מטעם שמירה בבעלים דהעבד גופיה הוא במקום הבעלים:

(תי' נחמד) ואמנם יש לתרץ דבאמת כשהפקיד את עבדו אצל שומר פטור השומר. אף מפשיעה ומטעמא דאמרן דהוי כשאלה בבעלים. אבל דינו של רבינו משכחת לה כהך מעשה שמצינו ביבמות (דף מ"ו ע"א) מנימין עבדי' דרב אשי בעי לאטבולי' מסרי נהלייהו לרבינא ולרב אחי אמר להו חזו דמינייכו קא בעינא לי' וכו' פי' רש"י מינייכו קא בעינא לי' אם יקדים ויאמר לשם בן חורין. כלומר שהם יהיו חייבין לשלם לפי דפשיעה הוא. והיינו כדעת רבינו דהשומרים חייבין בפשיעה אפילו בעבדים וכיוצא בהן (ולהחולקים על רבינו נאמר דהחיוב הוא לפי שקבלו עלייהו וכ"כ המא"פ. אבל יותר משמע כדעת רבינו. והא דאמר להו רב אשי חזו דמינייכו קא בעינא. היינו כדי שיהי' נחשב זה להם לפשיעה ולא יוכלו להתנצל שלא עלתה על לבם תחבולה כזו של העבד ותו לא חשדוהו אשר יתאמץ לצאת לחירות דדלמא חוב הוא לי' דבהפקירא ניחא לי' וז"פ). וכאן תו ליכא למיפטר השומר מטעם שמירה בבעלים. ז"א דהשתא כשהפקיד אותו בידם עדיין נכרי הוא ולא עבדו הכנעני ולא מחשבא ידו כיד הבעלים. ומאימתי אתי לכלל עבדו הכנעני רק אחר שטבל ואנן בעינן דוקא שאלה בבעלים בהתחלת השמירה:

(תי' אחר) עוד מצינו למימר גוונא שיהי' חייב בפשיעה על עבדים כגון בשומר שמסר לשומר דמתחייב השומר הראשון אפילו אם הי' אצלו שמירה בבעלים כמ"ש רבינו פ"ב משכירות כנ"ל. לכן שפיר כאן בעבד באם מסר אותו השומר לשומר אחר הרי תו לא מיפטר זה הראשון מטעם שמירה בבעלים. ואין להקשות אכתי הא כשם שנחשב אצל השומר הראשון שמירה בבעלים מטעם דהעבד גופיה כיד בעלים. א"כ הרי הוא כמו כן שמירה בבעלים גם אצל השומר השני ונחשוב כאלו בעל העבד נשאל אל השומר השני ג"כ. זה אינו. דהא הא דעבד הוא במקום בעלים הוא דוקא כשנשאל מדעת בעליו. אבל שלא מדעת בעליו לא (כמ"ש רבינו בפ"ב משו"פ). וע"כ הנה דוקא אצל השומר הראשון הוא כבעלים לפי שהי' מדעתו שהרי השאילו לו. אבל אצל השומר השני שנמסר לו שלא מדעת בעלים שוב לא חשיב כיד הבעלים לענין שיהי' שאלה בבעלים: