זכותא דאברהם עט

דסברי דמנסך ממש אם כן לא שייך כדי שיודיע דהא לא משכחת דחייב רק בניסכו בפניו דהוה יאוש כנ"ל וחזקי' ע"כ סבר דהיינו מערב ומיירי דעירב שלא בפניו ואין להקשות דא"כ היינו מדמע דלא שייך קנסא כו' די"ל דאכתי ה"א משום דמפסיד לגמרי אף בשוגג חייב כמו שכתבו התוספות ד"ה משום דקא מפסיד לגמרי דלחזקי' הצריכותא לפטורא ועיין בפ"י ובמוהר"מ שיף ואין להקשות לפי מה שכתבתי דמיירי שניסכו בפניו והוה יאוש בעלים דא"כ אף בשוגג יתחייב דנהי דהוה היזק שאינו ניכר מ"מ הא קנה לי' ואין יכול לומר הש"ל דזה אינו דבשוגג לא הוה גזלן דלא ניתכוון לגזלו וגם אינו רוצה לקנות כיון דשוגג הוא ולא ידע שנאסר או שהוא של חבירו

ובס' תורת גיטין כתב דלכך אינו יכול לומר הש"ל דרב אית לי' בסנהדרין דאפילו נטל אמרינן קלב"מ וקנה בדמים ע"ש ואינו נראה כלל דאם הגביה אותו וחל עליו תורת השבה תו לא קנה את הגזילה אח"כ בחיוב מיתה ודווקא אם תיכף בעת גזילה הי' קלב"מ סבר רב דאפילו נטל ולא באם חל עליו חיוב השבה קודם לכן כמו ביאוש דאינו קונה באתי לידי' באיסורא וזה פשוט. ועיין במשנה למלך פרק ג' מגזילה שכתב דאם אתי לידי' בתורת גזילה ואסרו אח"כ בהנאה אפילו בשוגג י"ל דחייב דנהי דהוה היזק שאינו ניכר מ"מ לא יצא ידי השבה ע"ש והוא תמוה מאוד דהא גם במנסך מיירי דהגביהו ע"מ לגוזלו כדאמרינן בגמ' ואפילו הכי בשוגג פטור ונהי דבזה י"ל דבשוגג לא הוה גזלן דלא נתכוון לקנותו מכל מקום במזיד אמרינן נמי בגמרא דבמזיד מדינא פטור רק מתורת קנס ולדברי המ"ל אם כן במזיד מדינא מתחייב כיון דאין יכול לומר הש"ל. ונראה ליישב קצת דאפשר דהמ"ל סובר דלא מיירי דאגבהה ע"מ לגוזלו רק ע"מ לנסכו מיקרי גזלן כמו בהגביה ע"מ לאבדו וכמו שכתב הש"ך בסי' שצ"ו ועיין בתורת גיטין וא"כ זה דווקא מדרבנן דחייבו משום שלא יהי' כל אחד כו' א"כ אפי' על הגבהה חייב ומקרי גזלן דהא לקחו ע"מ לאבדו אבל מדאורייתא דהיזק שא"נ לא שמי' היזק לא מקרי לקחו ע"מ לאבדו ולא הוה גזלן. כן אפשר ליישב קצת שלא יהיו דבריו תמוהים כ"כ ואכתי יש לפקפק דנראה מדברי הש"ך בסי' שצ"ו דאפילו בהיזק שאינו ניכר מ"מ מיקרי גזלן מדאורייתא דהא מייתי ראיה מזורק מטבע חבירו לים וחייב בשקלי' בידי' דחייב בהשבה דהוה גזלן דלקחו לאבדו אף דלא מיקרי היזק דהא מצי אמר הא קמך שקלי' כדאמרינן בגמ' וגרע מהיזק שא"נ ומ"מ הוה גזלן וא"כ גם בהיזק שאינו ניכר נהי דלא הוה היזק מדאורייתא מ"מ ע"מ לאבדו מיקרי וא"כ מוכח דאפילו בגזלן פטור אח"כ בשוגג על היזק שא"נ

ובאופן אחר נראה ליישב קושיית התוס' על פי מה שכתבו לקמן דלכך חייב ולא מלי אמר הש"ל דחייב אהגבהה מכל מה שיעשה בידים אח"כ ע"ש ודבריהם צריכים ביאור. ונראה כיון דחייבו חכמים על היזק שאינו ניכר וא"כ חשיב כאלו הי' ניכר וממילא דחייב אהגבהה ודווקא בניסכו אחר מצי אמר הש"ל לא בניסכו הוא דכיון דחכמים עשו תקנה דליהוי כאלו הי' היזק ניכר ובהיזק ניכר לא מצי אמר הש"ל כדמוכח לקמן בסוגיא דמקשה על חזקי' ממתניתין דהש"ל. והנה בב"ק דף צ"ח כתבו התוס' דלרבה דאית לי' צורם פטור דסתם שוורים לאו לגבי מזבח כו' א"כ מתניתין דמשמע דווקא נפסלה ממילא מיירי בבהמה קדושה ע"ש וכן כתב הרשב"א בחידושיו ע"ש. ולכאורה קשה כיון דבבהמה קדושה חייב וחשיב היזק ניכר דהא רבה סבר היזק שא"נ לא שמי' היזק כמו שכתבו התוס' ד"ה בדיני אדם נמי ליחייב וא"כ אמאי מצי אמר הש"ל דהא בהיזק ניכר לא שייך זה