זית רענן חלק ב פד

כדאמרינן ב"ב (דף ל"ח ע"א) לא אמרו שלש שנים אלא כדי שיהיה באספמיא יחזיק שנה ילכו ויודיעוהו שנה וכו'. דא"כ אכתי אם נאמר דסגי אפי' בפחות משנה כגון לאחר ירח ימים ד"מ [כשם דמצינן גבול זה בהוחזק שמו בעיר וכן לענין איסור ערוה. עיין אה"ע סי' י"ט וסי' ק"כ ס"ג] דא"כ אמאי עכבו שנה שלימה יגידו לאחר ירח ימים את טעמם וממילא שיחזיקו כולם הקרובים והרחוקים בתקנתם בשוה טרם שיגיע אליהם טעם הדבר, דוק ותשכח ואין זה הכרח כל כך]

איברא לקושטא דמילתא לא נראה כלל לתת קצב גדול כזה. דא"כ איזהו גבול לגזירה ותקנה שהוא רק על שנה א' או פחות מזה ומדוע לא נמצא בא' מן הפוסקים להשמיענו כזאת

לכן מחוורתא דמילתא דנחשב הכל משעת שמיעה וכשם דמצינן גבי גר קטן דאם הגדילו יכולין למחות. ובאם הגדילו ועברה שעה אחת ולא מיחו שוב אינן יכולין למחות, ועיי"ש כתובות (דף יא ע"א) בתוד"ה לכי. ועיין ר"ן שם דלחד תירוצא אפי' בלא מעשה כלל. ובאידך תירוצו ס"ל כדעת תוס' שם דדווקא היכא שהתנהג עצמו בשעה זו בהנהגה יהודית [וכ"פ בש"ע יו"ד סימן רס"ח סעיף ח'], וממילא מובן ומסתבר מילתא דלענין קבלת תקנה וגזירה גם לאידך תירוצו סגי בשמיעה ושתיקה לחוד והתם שאני דאם לא התנהג את עצמו כל דהו בדת יהודית הרי עודנו לא נעשה ענין מחודש משהגדיל. ומעשה קטן מידי מששא אית ביה, אבל הכא כיון ששמעו ולא מיחו הוי כקבלה בפירוש. איברא עדיין אין הדבר מוכרח לגמרי ואולי גם לענין זה בעינן נמי שיתחילו להתנהג ולפרוש מדבר שגזרו עליו

ו ועתה נשכילה בדרך תמים. היכא דחזינן השתא דלא נתפשטה ברוב ישראל, אבל לא נודע הדבר אם מתחילה לא קבלו עליהם ודינו לכל דבר כאלו לא נתפשטה. ולדעת תוס' הנ"ל באות א' ודעת ראב"ד הנזכר באות ג' סגי אפי' בקטנים מהם להתירו, ולדעת רמב"ם באות ב' אינו צריך התרה כלל] או דילמא מספיקא אמרינן דהשתא הוא דעברו. אבל מתחילה נתפשטה. [ולדעת תוס' ורמב"ם צריכין דווקא לב"ד הגדולים מהם בחכמה ובמנין, ולדעת ראב"ד אפי' ע"י גדולים מהם בחכמה ובמנין לא מהני מידי]

והנה מצד הסברא נראה דדנינן להו מספיקא כאילו לא נתפשטה מעיקרא, דהרי במקוה דנינן להו כוודאי ומטמאין להו אפי' בר"ה משום תרתי לריעותא כדאיתא בריש נדה. אע"ג דחזקת מקוה מנגדן. והכא דאיכא חזקת כשרות דעדיפא. עיין בש"ע חשן משפט (סי' ל"ד סעיף כ"ד) בשם ריב"ש היכא דהעידו עדים שראובן חייב ואח"כ באו עדים אחרים ופסלו להו, אבל לא ידעו אם קודם שהעידו ועדותן בטלה או לאחר שהעידו, דמוקמינן לעדים הראשונים על חזקת כשרות ועדותן עדות, אע"ג דאיכא חדא במקום תרתי שהרי השתא פסולין לפנינו וגם בהדי חזקת ממון דראובן, ולא דמי למקוה משום דחזקת כשרות עדיף טפי כמ"ש החמדת שלמה בח' יור"ד סי' ה'], והשתא אם נימא בנידון זה דהשתא הוא דעברו הרי יצאו מחזקת כשרותן, לכן נימא דמעיקרא לא קבלו עליהן ועודנן בכשרותן. וגם הרי חזינן לפנינו שלא נתקשרו בכבלי התקנה ונימא כאן נמצא וכאן היה. ולהיפוך ליכא חזקה לפנינו

איברא מדברי רש"י במס' ע"ז דף ל"ו] הנ"ל גבי שמנן דפירש להדיא דבדקו ומצאו שלא קבלו עליהם מתחילה, משמע דמספיקא דנין כנתפשטה

וטעמא דמילתא דלא דמי למקוה. משום דהתם על הדבר הנידון השתא איכא חזקה וריעותא דהרי חסר לפניך. אבל בנידון זה אם נאמר השתא משום חזקת כשרות דידהו שלא קבלו עליהם מתחילה. הרי אתה מפקיע למפרע את אלו שנתקשרו באיסורן מתחילה ועד סוף ואתה מוציאן מחזקתן. לכן מאי אולמא דהאי מדאידך שהרי אם נחליט הדבר ונימא משום חזקת כשרותן דידהו דלא קבלו עליהם מתחילה. הרי אתה מפקיע ומחליץ את אלו שנהגו בו איסור מתחילה ועד סוף ותימא שבטעות החזיקו ונתיר להם את שהחזיקו באיסור עד הנה, נימא איפכא דאלו קיימים באיסורן ואידך הוא דעברו השתא אבל מעיקרא קבלו עלייהו [ולא מיבעיא לדעת תוס' דאפילו היכא דלא נתפשט צריכין התרה מב"ד הקטן. ומשה"ט אזלינן לחומרא דמוקמינן להנך על חזקתן שנהגו איסור עד עתה. אלא אפי' לדעת רמב"ם דל"צ התרה כלל האי גופא נידון כחזקה משום שנהגו איסור עד כה. והשתא אם נימא דלא נתפשטה ופקע איסורן מהיום והלאה וגם למפרע מחזקינן להו בטעותא]. ונהי דלא נוכל לדונן כעוברי תקנתא משום חזקת כשרות דידהו. מ"מ לא נוכל לסלק האיסור מאותן שנהגו מתחילה ועד הנה, לכן מוקמינן לכל חדא וחדא בדוכתיה ועל חזקתו, כעין דמצינן בשני שבילין [פסחים דף י']. ועוד עדיפא נידון זה שהרי עיקרו של ר"י הנשיא גבי שמנן לא היה רק אם להתיר או לא. אבל לא היה מגמתו לענוש את העוברים ומשה"ט הוא דלא התיר רק לאחר שנודע בבירור שלא קבלו עליהם מתחילה כמו שפי' רש"י. אבל מספיקא נקטינן לחומרא מה"ט שכתבנו

וא"ל דאין זה חזקה כלל משום דאם נימא דלא נתפשטה. הרי החזיקו באיסור למפרע בטעות. ואינו דומה לשאר חזקות שאתה בא להוציאם עכשיו מן החזקה שנתחזקו מכאן ולהבא כגון חזקת אשת איש וחזקת פנויה וחזקת כשרות. דז"א שגם זה בכלל חזקה דמעיקרא וכן מבואר להדיא ביבמות בריש פרק האשה רבה (דף פ"ח] דש"ס משוה להדיא באומר ידענא ביה דאיתשל מריה עליה להיכא שמעיד נגד חזקה מעלייתא אע"ג דע"י שאלה הותר למפרע ומשוה לי' לנדרו כאילו נעשה בטעות למפרע כמ"ש הר"ן נדרים ס"ד ע"ב] ובכמה דוכתי, ואין לחלק לבין שאלה דצריכין למעשה ולשאול מיהת, כיון שהדבר מצוי לשאול דכל המקיימו כאלו מקריב עליו קרבן [שם כ"ב ע"א]

ועוד ראיה מגיטין [דף נ"ד] באומר גוילין שלו לא עבדתי לשמן דאינו נאמן. ולרוב הפוסקים הטעם משום דעד השתא היה בחזקה אע"ג דלדבריו נתחזק בטעות מוקמינן על חזקתה שהיתה עד כה

איברא כבר כתבתי בזי"ר חלק ראשון [י"ד ה"ב סי' ז' אות ז' ט'] דע"א שאני שהוא משום דלא מהימנינן ליה נגד חזקה. ומש"ה גם בחזקה כזאת ג"כ א"נ. אבל בתרי ותרי דתוקפי' דחזקה שהוא משום שגם המכחישים הראשונים מודים מיהת שעד כה נתחזקה מיהת רק דעתה נשתנה מחזקה ראשונה כשנים אומרים נתגרשה וכו' וכי"ב אבל היכא דעל פי עדותן נתחזקה בטעות וא"כ איכא תרי ותרי על החזקה גופה שנתחזקה עד כה אז הוי ספק השקול. וראיה לזה מקידושין גבי ינאי דף ס"ו] אילימא ב"א אישתבאי וכו' מ"ח וכו' אמאי לא מוקמינן לינאי גופא על חזקתו שנתחזק עד כה. א"ו דגבי תרי ותרי לא נידון כגון זה לחזקה משום שהרי מכחישים זה את זה בחזקה גופא והרי תרי ותרי כמאה. יעוי"ש [בזי"ר]

ולפי"ז מובן היטב מ"ש בתשו' מהר"מ אלשקר בקידושי קטנה שיש לה אב במקומה ואחר איזה שנים אחר הנשואים באו שני עדים ואומרים שנתקדשה שלא מדעת אביה ובע"כ ושנים מכחישין אח"כ ואומרים שנתקדשה לדעת אביה. דדעת מהר"י דדמי לשנים אומרים נתגרשה וכו' ומוקמינן על חזקת א"א. ומהר"ם אלשקר ס"ל דדמי לשנים אומרים נתקדשה ומוקמינן מדינא על חזקת פנויה ולפי דברינו הנ"ל הדין בזה עם המהר"ם אלשקר דכיון דבחזקה שנתחזקה עד עכשיו מכחישים את עצמן מוקמינן לה על חזקה ראשונה שנתחזקה בודאי גם לפי עדותן. אולם בספיקא דמציאות כגון בנ"ד עדיין יש לפקפק בזה

ונראה לפענ"ד דעיקר בזה הענין במאי שנולד הספק, דהיכא שהספק הוא בוודאי למפרע רק משום דלא נודע לפנינו עד השתא שכבר נתחזק לנו בהיתרא. בכגון זה בודאי לא אזלינן בתר חזקה דטעותא שהרי אם נודע לנו מיד הוי אסרינן מספק והרי בע"כ שצריכין לומר דמאי שנתחזקה עד השתא בהיתרא היתה בטעותא הגע בעצמך לדעת הרמ"א ובד"מ יו"ד [סי' ל"א וסי' נ'] דהיכא שנולד ריעותא מחיים מוקמינן על חזקת איסור דמעיקרא ואסורה. הכי יעלה על הדעת לומר דזהו דוקא היכא שנמצא מיד לאחר שחיטה. אבל לאחר זמן שכבר נתחזקה בהיתרא נימא דמוקמינן אחזקת היתר ואפי' היכא שכבר נמכרה הבהמה ואח"כ נמצא מים במוח ומספ"ל אם המוח מקיפו היתה ג"כ אסורה לדעת רמ"א. שהרי ידעינן בודאי שהחזקה היתה בטעות בבירור שהרי הספק הוא מחיים רק דאנן לא ידעינן עד השתא

איברא היכא שהטעות תלוי בצדדי הספק עצמו כגון בנ"ד דאם נימא דנתפשטה כאשר החזיקו עד עתה טרם שנזדקק רבי לתור ולדרוש אח"ז נמצא שאותן שנהגו בו איסור גם עתה כדין עשו רק שאחרים פרצו עתה אבל מתחילה נתפשטה ברוב ישראל. אבל אם נימא דמתחילה לא נתפשטה הרי גם אותן שנהגו באיסור היתה בטעות ומש"ה מוקמינן להו על חזקתן בחזקת איסור שהיה עד כה.