זית רענן חלק ב סט

כלל דליכא איסורא מדאורייתא מחייבינן ליה משום דברי מהר"ם שפוסק דלא התנה חשוב כהתנה בזו משום תקנתא דרבנן לגבי יתמי והרי הכא ליתא לאיסור גזל כלל לגבי הלוה רק להיפוך לגבי המלוה איכא ספק גזל משום דא"ל כדעת רש"י דלא תיקנו אלא גבי ב"ד דווקא. גם אפי' כשהתנה יש לדון ולומר לפום דברינו שכתבנו לעיל [בסי' ט"ו אות ו'] דכולהו מילי דאבק רבית דפטרוהו רבנן את הלוה אע"ג דמדאורייתא מחוייב הוא משום כחו דהפקירא שניתן להם מן התורה וגם הלוה זכה בהן מה"ת. ומה שהתקינו אח"כ גבי יתמי הוא משום דהדרי רבנן בתר תקנתא, והדרו ואפקרוהו מן הלוה למלוה. וממילא נידון כזה כבר יצא מכלל איסור גזל דאורייתא וגם בא"ר דרבנן דמספקא לן אם חזרו ותקנו גבי יתמי אפי' שלא בפני ב"ד הרי זה דומה כאילו מספ"ל מדאורייתא אם זכה בהן הלוה מהפקירא או לא. ועדיין קשיא אמאי לא מצי למימר קים לו כרש"י וזכיתי בהם מהפקירא. גם יש מקום לומר דשאני איסור גזל דהתירה התורה ספיקא דידיה מדכתיב מי בעל דברים יגש אליהם כמש"כ בקצוה"ח בקונטרס הספיקות גבי אינו יודע אם נתחייבתי ונראה גם בספיקא דדינא יש לומר כן וכ"כ התומים בקיצור ת"כ בסי' כ"ג אבל מ"מ מידי ספיקא לא נפקא לענין עיקר ועצם הממון לענין תפיסה וכדומה מפני שגם זולת האיסור גזל שבו, הכי אנן לא מחייבינן להזדקק ולדון עפ"י מוסדי תוה"ק על עיקר הממון של מי ומי הוא. שהרי גם בקטנים שאין אנן מחוייבין להפרישן מכל איסורין שבתורה. מ"מ נזדקקינן להוציא מהן דברים שאינן שלהם או שנתחייב אביהם בבירור כמ"ש בש"ע חו"מ [סימן ק"י סעיף א"ה]. הרי להדיא דלאו משום איסורא שבו לבד יסוב פני החיוב מהפטור, אלא אע"ג דאיסור גזל אזדא ליה משום ספיקא מ"מ מידי ספיקא לא נפקא כיון דמ"מ נעלמה ממנו קושטא דמילתא אחרי עיקר הממון של מי הוא מפני ספיקא דדינא

ז מ"ש ליישב דעת רש"י פרק איזהו נשך [דף ע'] התמוהים [כמ"ש לעיל סימן ט"ו אות ו'] דמש"ה צריך לחדש במעות של יתומים משום הפקירא, משום דאכתי יש איסורא לגבי הלוה. יש להשיב בזה כיון דרבנן תקנו כן כי היכי דלא ליכלו זוזי דיתמי כשם שהפקיעו את איסורא דרבנן מן המלוה ה"ה נמי מן הלוה. דאי לא הא לא קיימא הא, ואכתי ילכו ממונן לאיבוד. וגבי איסורא דרבנן לחוד לא מצרכינן לכיילא משום כחו דהפקירא דהם אמרו והם אמרו. הגם שהתוס' כתבו כן לחד תירוצא שם בד"ה מעות של יתומים היינו לס"ד דאפי' הרבית קצוצה מותר ביתמי. ובע"כ משום ריבויא דקרא. דבל"ז אי אפשר לעקור דבר מן התורה בקום ועשה [דגם משום הפקירא אי אפשר כמ"ש במ"ל פ"ד מה' מלוה הלכה י"ד ד"ה נכסי]. אזי יש מקום לחלק בין לוה למלוה כמו גבי הקדש דמחלקים הפוסקים בזה בין לוה למלוה משום דגבי הקדש ההיתר בעצמותו. אבל למסקנא ביתמי דעיקרו הוא משום תקנתא שלא יאכלו את רכושם תו אין מקום לחלק בין מלוה ללוה

גם מ"ש כת"ר באופן הב' משום דחיישינן שמא יוציא מעותיהם לצרכיו וירויח בממון אחר דזה אסור אפי' ביתמי. אתמהה שהרי גם לגבי מלוה פליגי אי להוצאה נתנה או לא. רק דאנן פסקינן דמסתמא להוצאה ניתנה והכי ביתמי דמחפשינן אחרי איש נאמן ואמיד ומתנין בהדיה בפירוש שיתן החלק מן הריוח. והרי זה כאילו מתנין עמו בפירוש שלא להוציאם דאזי בוודאי אסור להוציאם. ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן. והרי זה דומה כעיסקא שאין רשאי להוציאן לצרכו. ועיין קידושין (דף מ"ז] ברש"י ד"ה להוצאה ניתנה. הלוה רשאי להוציאם בהוצאה ואינו חייב להעמידה בעיסקא שתהיה מצויה בכל עת שיתבענו. עכ"ל. ועיין בש"מ ב"מ דעיקר ההיתר ביתמי משום דהוי כעיסקא דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון וחשבינן ליה כמתנה שומר חנם להיות כשואל

גם מש"כ בשם הב"ח בסי' ל"ו דכתב שאינו מחוייב ליתן לו מה שהיה יכול להרויח משום איסור רבית. ומ"מ עבירה היא בידו ובכלל גוזל א"ח איכא, דאפסדהו ממון בגרמייהו. נראה לי דפשטות דבריו הוא להזהירו לכתחלה שלא יבוא לידי כך. ובדיעבד מידי סרך גזל לא נפיק ולא ניתן להישבון משום אגר נטר. וכן מצינן כמה פעמים בש"ס. עיין ב"ק (דף ק"ה ע"א] גזילה אין כאן השבה אין כאן, ב"מ דף כ"ו ע"ב] עובר משום לא תגזול ואע"ג דאהדריה לאחר יאוש וכו', ע"ז (דף ע"ב ע"א], שעוצם הכוונה להזהיר את בעלי הד"ת ולהפרישם לבל יתלכדו בענין זה שהוא מעוות שאינו יכול לתקון. ובעקבותיהם דרך בעל הב"ח גם בזה והוא מפני שכל לוים דעלמא אינם עוברין כשמעכבין זמן הפרעון אלא בלאו מדברי קבלה כמבואר בח"מ [סימן צ"ז סעיף ג']. והיכא שהמלוה מפסיד על ידו אז לא נפיק גם מאיסורא דל"ת, וא"א לתקנו עוד משום איסורא דריביתא

ומ"ש להסב דברי הב"ח על כוונה אחרת והוא שפי' שפטור לשלם היזיקא משום איסור רבית אבל מותר וכשר הדבר שישלם לו כדי לתקן איסור גזילה. לא נהירא כלל שהרי משמא דריביתא יותר מתגלגל דינא דאיסורא והיתרא, מדינא דחיובא ופטורא. שהרי בהערמת רבית אין בהם רק משום איסורא לחוד לכתחלה, ובדיעבד מחוייב לקיים תנאו כאשר פסק לו. [ודעת רמב"ם והרשב"א שם קי"ד שם ס"ו קס"ג ועיין לקמן בד"ה כאשר פסק לו]

ועתה יסוב פני הדבר בהיפוך ונימא שפטור ומותר מה אמרת דמ"מ ישלם משום איסור גזל ולא יתכוין משום אגר נטר. חדא דלא מצינו כזאת דאיסור רבית יהיה קשורה בכוונה. ועוד דדמי ללא איפשר וקא מכוין וקרוב לפסיק רישא [ועיין תוס' פסחים (דף כ"ה ע"ב] תד"ה לא איפשר]. ועוד דאי נימא כמ"ש מעכ"ת דהוי כאיסור גזל ממש ומשו"ה צריך לשלם לצאת ידי השבה ולא יתכוון משום אגר נטר. איברא לא נוכל לחייבו בב"ד משום א"נ. אדרבה איפכא מסתברא ויותר נכון שיכפוהו בב"ד משום איסור גזל, שהרי אצלם הכוונה רצויה בלא שום תערובות דבר, שכל כפייתן הוא רק משום איסור גזל כמו דמצינן שת"ח רשאים להלוות זה מזה. ואי משום דחיישינן שהמלוה יתכוון לא"נ משום דעיקר איסורא דא"ר לגבי מלוה הוא, הלא גם עתה שמשלם לו מעצמו עודנו לא נפקא מחשש זה

מ"ש יד"נ להשיג על הראיה של תשובת ש"י. ספרו אין בידי לשום עיוני בהם ונכונים הדברים שכתב מעכ"ת בדחיית ראייתו גם מ"ש בשם האחרונים עטרת צבי [בס"ס פ"א] שעיקרן בנוין על תקנות ומנהגים של ד' ארצות, אשר לא נתפשטו בכל המקומות ולא בכל הזמנים רק בדורותם בזמן הוועד. וכן שמעתי מן ש"ב הגאון אב"ד דק"ק לונטשיץ מוהר"ח זצ"ל דאנן לא פסקינן השתא פסידא דשוקא, כתקנות ארבע ארצות

ומ"ש מעכ"ת דפלוגתת הפוסקים [תוס' ב"ק (דף כ' ע"א) ד"ה זה אין, ורי"ף שם]. אי חייב לשלם שכר דירה בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר תליא בשני אוקימתות ב"מ [דף ק"א] אם בחוץ לארץ יכול לומר עציי ואבניי אני נוטל משום כחשא דארעא יאמין לי ידיד לבי שבכמה אופנים רציתי להצדיק דברי קדשו הנאמרים בהשכל במושכל ראשון ובפרט כי דבר גדול הוא לחפש ולתור אחרי מקור הדברים ממעיינות חכמי הש"ס, וכן דרכי מאז בעזה"י אבל מה אעשה כי האמת אהוב אצלי מכל. הן עצם כוונתו [הגם כי קיצר ביותר, לשקול ולפלס הדברים ולעלות במאזנים יחד] כן הוא, דכיון שמשלם לו במה שמכחיש ארעא בשעת עקירה, היינו בע"כ כמו שאר מזיקין דשמין בכמה ימכר עתה בפחות. אבל אינו צריך לשלם לו מה שישבות האדמה מעט זמן מזריעה וקצירה שהרי שבת במקום נזק ליתא. אלא גבי אדם לחוד כמבואר להדיא בפ' החובל במתני'. [ודעת לנבון נקל להטעים בזה מש"ל (בסי' ט"ז אות ד' ו') לתרץ דברי הרמב"ן ורמ"ה. והוא דדווקא במקום נזק הוא דפטור גבי שור. אבל באהדקיה באנדרוניא היכא דברי הזיקא חייב גם גבי שור, דהיינו נזק. אבל גבי אדם חייב אע"ג דלא ברי הזיקא ואפי' כשאינו מצוי ורגיל בזה דינו כמו בכל שבת דעלמא]. ומשו"ה לסברת הרי"ף יכול למחות בו שלא יעקרם משום דמ"מ יחסרוהו מהיום והלאה בזריעה וקצירה. אבל לדעת התוס' יכול לעקרם מפני שלא נהנה זה בשביתות אדמתו ש"ח. שהרי היכא שכבר עשו פירות, פשיטא דא"י לעקרם וליטלם עם הפירות. מפני דאכתי ארעא דידיה אשבח את האילנות שישאו הפירות. א"ו דעיקר הפלוגתא היכא שנתרוקנו מפירות. והטענות שביניהם הוא מכאן והלאה

אבל לקושטא גם לדעת התוס' יכול למחות בו בכדי שלא יוזק מכאן ולהבא עוד. וע"כ ל"פ תוס' אלא היכא שכבר דר בה דאזי פטור לשלם מפני שלא נהנה אע"ג דחסרי'. אבל פשיטא דיכול למחות בו ולהשליכו חוצה כדי שלא יופסד [ואם משום שהאילנות שלו המה. כיון דבכוונה נטעם בשדה ש"ח פשיטא דיכול למחות בו כדי שלא יפסידו הבעלים בדבר שלא גרמו לזה ע"י פשיעותן]. וגם היכא שכבר עקרם ושילם לו הנזק דהיינו מה שנפחת עתה מערכה במכירה אזי גם לדעת הרי"ף פשיטא דפטור לשלם לו שכר ביטול עבודתה: