זית רענן חלק ב סה

עשאו שליח לקנות חטים ושינה דאם הרויח הוא למשלח מפני שלא נתכוין לקנות ולזכות לעצמו. וההפסד הוא לעצמו מפני ששינה נעשה כנזלן [ב"ק דף ק"ב]. ועיין בש"מ שם דלכמה פוסקים הוא מצד דין ולא משום קנסא, יעו"ש היטב. ועיין בקצוה"ח (סי' קפ"ג ס"ק ה'] דאפי' באונסין שלא מחמת השינוי חייב. ומביא כן בשם רי"ו ונמוקי יוסף. הרי דדינו כגזלן ואפ"ה הריוח למשלח משום שלא נתכוין לגוזלו

ועוד ראיה מערכין (דף כ"א ע"א] בתוס' ד"ה ה"ג כיון וכו' יעו"ש היטב. הרי שלא יצא גוף הבית לחולין כיון שלא נתכוין ליהנות אלא בבית לדירה כמו כל שכירות דעלמא. [וגם לדעת רש"י ז"ל שם שיצא הבית גופיה לחולין משום דאפשר לומר דרש"י ס"ל כדעת רמ"ה מובא בנמוקי יוסף בבא קמא פרק כיצד הרגל (דף כ') דהיכא שנהנה בכוליה כגון בגברא דעביד למיגר ולא קיימא לאגרא אע"ג דחסרי' בשוה פרוטה אינו משלם אלא כפי מה שחסרו. ולפ"ז שוב לא צ"ל למש"כ התוס' שם דבבית אע"ג דחסרה בשחרוריתא דאשייתא מ"מ לא חשיב חסרון משום דנגד זה נהנה חבירו דביתא מיתבא יתיב ועיי"ש היטב. ומשו"ה פטרינן בלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר רק משום דא"צ לשלם רק את החסרון המועט דשחרוריתא. רק התוס' לשיטתייהו מוכרחין לזה דסברי דהיכא דחסרו במועט מחייבינן ליה בכל מה שנהנה ואפ"ה פטרינן ליה בלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר. ולהכי צ"ל דסתם בית לא חשיב לחסרון דשחרוריתא דחשבינן זה כנגד הנאתו דשאייה יוכת שער. אבל לדעת רמ"ה איכא למימר דבסתם בית חשבינן לתשמיש המחסר. ומשוה"ט הוציא כל הבית לחולין וזהו כדעת ר"י מעיקרא בתוס' בבא מציעא (דף צ"ט ע"א) בד"ה וחבירו יעוי"ש דגבי משאיל קורדום של הקדש יוצא כל הקורדום לחולין. והיינו מפני שהוא תשמיש המחסר ומשו"ה קנה לכולא ביתא שיצא לגמרי מרשות הקדש ונעשה כשלו אע"ג דמפסיד להקדש שהרי הוא אינו משלם להקדש אלא כפי הנאתו. אל תתמה בזה שהרי כתבו שם להדיא כן גבי קורדום. ובתשמיש המחסר כבר כתבנו לעיל (בסי' הקדום אות ח') שגם בנכסי הדיוט הדין כן גבי ספינה דקנאי לשבחא אע"ג שלא נתכוין לקנות הספינה עצמה]. הרי להדיא דבמאי שלא נתכוין להדיא אי אפשר שיזכה בכוליה. ומשה"ט גופא לא יצא הבית עצמו לחולין משום שלא נתכוין אלא לקנין פירות לחוד. ולפ"ז קמה וגם נצבה עיקרא דדינא של רבותינו הקדושים הראשונים שחידשו גבי פקדון דצריך לחלוק עמו במאי שהרויח

ואין להקשות למה שכתבנו לעיל [בסימן שלפני זה באות ח'] לחלק בין תשמיש המחסר לאינו מחסר. ממסקנת תוס' בבא מציעא הנ"ל שגם גבי קורדום לא יצא לחולין אלא הנאת ביקוע. ועיין בבא קמא דף כ' ע"ב] בתוס' ד"ה נתנה דאע"ג דעיקר מעילה הוא בשגגה היינו דלא ידע שהוא של הקדש וקסבר שהוא של חולין אבל מ"מ בעינן דלפי דעתו נתכוין מיהת לגוזלו מחבירו או דקסבר שהוא של הפקר ונתכוין לקנותו לגמרי. אזי בכוונה זו הוא דגילתה התורה לנו שקנאו לגמרי להוציאו מרשות הקדש כדאיתא בש"ס מעילה דף י"ח] דאין מעילה אלא שינוי אבל היכא דקסבר שהוא שלו שלא נתכוין לקנות ולא לגזול. אזי קיימא ברשות הקדש כדמעיקרא. מ"מ דעת לנבון נקל לחלק בין מעילה שקנאו לגמרי מש"ה לא קנה לכולהו אפי' בתשמיש המחסר כגון גבי משאיל קורדום למסקנת דבריהם שם משא"כ לענין שבח גזילה לחוד דקנאו אפי' היכא שלא נתכוין רק לקנין פירות שבו מפני שהוא דבר המחסר את קנין הגוף. וכמו שכתבתי לעיל [בסימן שלפני זה אות ח']

ב ולפ"ז יתיישב לן היטב דברי הסמ"ע בחשן משפט (סי' שס"ג ס"ק י"א] שגם לדעת הרי"ף דעבדי כמטלטלי דמי אפ"ה צריך לשלם לו דמי בטילה. והוא תמוה לכאורה דהא כה"ג אינו משלם אלא כשעת הגזילה. והרי בספינה היכא דלא נחית לאגרא אינו משלם אלא מה שפחתה אע"ג דקיימא לאגרא. וה"ט משום דגבי עבד גופיה לענין המלאכה עצמו הוי טפי ועדיפא עוד מתשמיש שאינו מחסר שהרי ניחא ליה דלא לכחוש עבדיה. וכיון שלא נתכוין לגזול גופיה רק לצורך מלאכתו שוב לא אפשר שיקנה את השבח כיון שהשבח הוא מן העבד שלא נתכוין לגוזלו. לכן לענין השבח הרי עודנו ברשותיה דמרא ועבדא דמריה הוא דאשבח ליה ודמי לדברי הירושלמי והרב בהלכות שכתבנו לעיל [בסימן הקדום אות י'] ואע"ג דהתם מחלקין ביניהם. היינו משום דשניהם גורמים משא"כ גבי עבד לענין שכר מלאכתו

ועיין ש"ך שם [ס"ק ט'] שהקשה דמן הסוגיא שם לא משמע כן שהקשה שם ומי סבר רב עבדי כמקרקעי דמי וכו' התוקף בעבדו וכו' משמע להדיא דאי כמטלטלי דמי ניחא. ולדברינו הנ"ל מתורץ שפיר שהרי כל עיקר דינו דהסמ"ע ויסוד סברתו הוא משום שלא נתכוין לגזול את גופו, ובמאי דלא נתכוין שוב אי איפשר לזכות בצד זכות שבו. אמנם כן כיתד שלא תמוט לדידן דפסקינן גבי צבע בנותן לצבוע אדום וצבעו שחור דידו על התחתונה כר' יהודה [ב"ק דף ק' ע"ב]. אבל לר' מאיר דס"ל דנותן לו דמי צמרו משום דקנאו בשינוי הרי אע"ג שלא נתכוין לגזול כלל וכלל אפ"ה קנאו בשינוי וקנאו לגמרי אע"ג שלא נתכוין לקנותו כולו. מכש"כ הכא שנתכוין מיהת לגזול את קנין הפירות שבו דקני מיהת לשבחא. שהרי גם בלא כוונה דינו כגזלן לכל דבר אפי' בצד זכות שבו. ועיין תוס' בבא מציעא סוף פרק המפקיד (דף מ"ג ע"ב] בד"ה משלם בתירוצו של ר"ת וצ"ל במה שסיימו בתוס' אם נתכוון לקנותו בשינוי. דכוונתם במה שכתבו דר"י סבר דשינוי אינו קונה רק היכא דכיון לגוזלו. אבל בכוונת השינוי לא תליא כלל שהרי שינוי קונה אפי' לגריעותא דידיה כגון בהמה והזקינה אפי' בע"כ דידיה ודווקא גבי יאוש אמרינן גבי חמץ זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות. אבל גבי שינוי דנתרבה מקרא דאשר גזל לא שאני לן בזה ולא תליא מידי ברצונו. ועי"ש בבא קמא דף צ"ו ע"ב] דרב אמר הלכה כר' מאיר דעבדי כמקרקעי דמי. וע"ז מקשה מאידך דרב גבי תוקף עבדו של חבירו משום דאי אמרת עבדי כמטלטלי דמי ניחא משום די"ל דרב ס"ל כאידך דר' מאיר גבי צבע דאפי' היכא דלא נתכוין לגזול כלל אפ"ה נעשה כגזלן גם לצד זכות שבו. ומש"ה הוא דמיפטר ליה שפיר משכר מלאכה שהרי גם כל הגזלנים אינם משלמים אלא כשעת הגזילה. ועיין שם [דף ק"ב ע"ב] דקא שקיל וטרי אם הלכה כר' יהודה או לאו. ומסקנא דמילתא דפסקינן כר"י, ועיין. וזהו נכון ליישב דברי קדשו

ג במרדכי בבא קמא [סי' קכ"ה] כתב מתחלה שקרוב הדבר שבאם לאחר שתבעו המפקיד שרוצה את מעותיו להרויח בהם או להלותם ברבית אל המותר עפ"י ד"ת על משכנות מובטחים והשיב הנפקד שיהיה אתו קרוב לשכר ולהפסד מפני שכבר הלוה אותם ברבית או שהוציאם במחיר אחר שהדין עם הנפקד, ושם כתב עוד בתירוצו לדברי ר"ה גאון בהיפוך מזה דאפי' כשלא נתרצה המפקיד בזה מ"מ כשהרויח מחויב ליתן לו חצי הריוח. ומחלק במשנה למלך [פרק ז' מהלכות מלוה הלכה י"א תד"ה ועוד יש לדון], דהיכא דעודנו בעינא אזי הוא דמחייבינן לי' בחצי הריוח אפילו כשלא נתרצה המפקיד בקרוב לשכר ולהפסד. הגם שדבריו נראין במושכל ראשון לחלק כן עודנו צריך להטעים דבריו עפ"י סוגי תוה"ק ביסוד מוסד

איברא לפום קוטב דברינו הנ"ל נכונים הדברים היטב והוא עפ"י מה שכתבתי לעיל דקודם שתבעו אזי עדיף טפי מחצר דלא קיימא לאגרא כיון שמונחים אצלם בלא עסק כלל אכן כשתבעו ואומר שיכול להרויח בהם אזי מחייבינן ליה מן התביעה והלאה בחצי ריוח ממה שירויח עפ"י הטעמים שכתבנו לעיל [בסימן הקודם אות ח' ט' י' , ותמצית הדברים מפני ששניהם גורמים המפקיד במעותיו והנפקד בטרחתו ועמלו וגם אעפ"י שכבר הוציאם הנפקד במחיר חשיבי כאילו הם בעין דבין במעות צרורין ובין במעות מותרין דכיון שאינו רשאי להוציאם לצורכו רק להעמידם בעסקא. וכן בצרורים כיון שלא נתכוון לגזול את המעות המופקד לצורכו רק לזכות לעצמו בריוח שיעלו ודמי לקנין פירות לחוד וכיון שהגוף עודנו קנוי למפקיד והוא יכול להרויח בהם משה"ט חולקים בריוח, וכיון שכן ממילא מוכרע שצריך לקבל עליו שיהיה קרוב לשכר ולהפסד משום דלא עדיף מאשר נתעסק הוא בעצמו שסתם עסק ומסחר קרוב לזה ולזה, איברא היכא שמברר שיכול להלוותם ברבית על משכנות בטוחים דקרוב לשכר ורחוק מהפסד אזי גם עתה שמעכב הנפקד בידו הדין כן וצריך הנפקד לקבל עליו ההפסד מן המסחר שיעסוק בהם וחצי ריוח יתן להמפקיד, איברא כן הוא היכא דבשעת תביעה עודנם צרורים ומונחים המעות בעין תח"י ואם לא עכבם הנפקד אזי המפקיד היה יכול להרויח קרוב לשכר ורחוק להפסד. אבל היכא דבשעת תביעה כבר הוציאם במחיר. הרי כשם שלא נוכל לחייבו למפרע הוא הדין נמי דלא נוכל לחייבו בקרוב לשכר ורחוק להפסד על דבר שהוציאם במסחר, מפני שכעת גם המפקיד אינו יכול להרויח קרוב לשכר ורחוק מהפסד,. דכבר ליתנהו בעינא מסתמא לא יקחו הא"י את המחיר ההוא ברבית רק עיניהם על