זית רענן חלק ב סד

גם חצי אחריות או שלא יטול גם מן הריוח (וזהו כחידושו של משנה למלך שמחלק בזה]. ולפי שב"ש וב"ה איירי היכא דילקה בשניהם יחד לזה המציא ר"ע שגם ביתר לחוד לית לי' למפקיד דהיינו אפי' היכא דלא אמר לו הנפקד כלל מן חיוב האחריות אפ"ה לית ליה ברווחא רק משעת תביעה ואילך כמבואר במרדכי שם

ח לכן נראה לפרש לפענ"ד ברור דעיקרן של הדינים הללו לא נשנו אלא במעות פקדון דווקא והוא שנטלן להתעסק בהם לצורכו [דבסתמא אמרינן שלצורכו של בעלים התעסק בהם משום דלא מחזקינן ברשיעא כמ"ש במרדכי לעיל מיניה]. וכיון שמעות לא נפחתו בכך משום דמהפכי בהם בעיסקא שהרי לא ניתנו ליהנות בהם בגופן כמו שאר מטלטלין. ולהכי היכא דלא נטלן להוציאן לגמרי לצורכו רק העמידם בעיסקא ולהחזירם ולהחליפם במטבע כמקדם נמצא שהוא לא נתכוין לגזול גופן רק את קנין הפירות בלחוד דהיינו הריוח שיצמיח לו מהם, אע"ג דלחובתו נעשה כגזלן על כולן דלא גרע משואל שלא מדעת שגם בתשמיש שאינו מחסרו חייב באחריותו לאחר ששימש בהם כמבואר בחשן משפט (ריש סי' רצ"ב], מכל מקום דבר ברור הוא דבדבר הנוגע לטובתו ולזכותו של הגזלן אי אפשר לזכות לו ביותר ממה שנתכוין הוא בעצמו. ונקוט מיהת מזה דאי איפשר לנו לדון לזכותו של הגזלן רק כגוזל את קנין הפירות לחוד. אבל הקרן קיימא ברשותיה דמרא לענין התלוי בצד זכות וחוב של הגזלן. וכיון שכן ממילא נתגולל עליו שמחויב לתת לבעלים חצי הריוח (וכן כתב המרדכי שם בפירוש דנוטל רק חצי הריוח עיי"ש סוף סי' קכ"ה]. שהרי זה שקול עין בעין לדברי רבינו אלפס בדבר שיש לו קצבה דחולקין אע"ג שהשליח מתכוין לקנותם. [וגם המוכר הקנה אותו בפירוש להשליח אפ"ה חולקין. עיין סמ"ע סי' קפ"ג ס"ק ח"י] משום דנסתעף ממעותיו. וה"נ כיון דלחובתו של גזלן אמרינן דלית להו יותר ממה שכיון בעצמו וכיון דלפי כוונתו הרי הקרן עודנו ברשות בעלים נמצא דממונא דבעלים הוא שגרמו בהדי טרחתו ועמלו ומשום הכי חולקין

איברא זהו דווקא במעות שכל עיקרן עומד רק להוציאם משו"ה לחובתו לא נעשה כגזלן על גופן. אבל בשאר דברים שדרכן ליפחת ע"י תשמיש, אזי אע"ג שלא לקחם לגמרי רק שהשתמש בהן נעשה כגזלן על כולן משום שדרכן לחסר בגופן אזי ממילא נידון לכל דבר כאילו נתכוין לגזול את כולן. משו"ה גבי ספינה היכא דלא נחית לאגרא אע"ג דלא נתכוין לגזול הספינה לא מחייבינן ליה באגרא משום דדינו כגזלן לגמרי לכ"ד הן לזכות והן לחוב משום דכיון דדרכן לחסר גופן תו לא איכפת לן בכוונתו דדמי בזה לפסיק רישיה ולא ימות

ט וכן היכא שנוטל ממונו של חבירו מרשות בעלים להרויח בהם אע"ג שלא נתכוין לגזול גופן מ"מ דינו כגזלן לכ"ד מפני דלא ניחא ליה שיהא ברשות חבירו כלל תו לא איכפת לן בכוונתו ודעתו דממילא נעשה כגזלן לכ"ד כיון שהוציאן מרשותן ודווקא היכא שהפקידן אצלו דניחא ליה בשמירתו וברשותו. ואע"ג דאיתא שם בבבא מציעא (דף מ"א] דהיכא דשלח בהן יד כלתה ליה שמירתו ולא מהני החזירם למקומם לפוטרו מאחריות. זהו דווקא בתשמיש המחסרו אבל באינו מחסר גם התם מהני חזרה למקומו לדעת רמ"א [ריש סי' רצ"ב]. ואע"ג דגבי מעות לא מהני החזירם למקומם כמ"ש רמ"א שם] חדא דאיכא למימר דזהו היכא דשלח בהן יד לצורכו לגמרי ולגזול גם את גופן. ועוד דלענין אחריות שאני כיון דדינו כגזלן לחובתו שוב לא מהני חזרה למקומן כיון דכלתה ליה שמירתו אבל לזכות של הגזלן לענין ריוח פשיטא שמן הסברא יש לחלק בין היכא שנוטלן מרשותו לבין היכא שנוטל מרשות חבירו דכיון שעומד בלא זה ברשותו. וגם מעלה בדעתו דכל כמה דלא תבעי ליה אינם צריכים לעסוק בהם או להוציאם, אע"ג דלחובתו לענין אחריות נעשה עליו כגזלן משום דלא עדיף משואל שלא מדעת בתשמיש שאינו מחסרו. אבל לזכותו לענין ריוח עודנו לא נכנס בסוג זה לדונו כגזלן כיון שלא נתכוין לגוזלו וכמ"ש לעיל. ומשו"ה גבי שולח יד בפקדון דפליגי ב"ש וב"ה ור' עקיבא דאיירי מסתמא אפי' בשאר חפצים ואפי' במעות עצמם כיון דמסתמא מיירי שנטלם להוציאם לצורכו לגמרי אזי בוודאי פטור מן הריוח. ומשוה"ט לא מוקמינן פלוגתייהו בהכי. איברא כל זה היכא דתבעו אבל כל כמה דלא תבעו וקסבר שמעותיו עודנו צרורים ברשות הנפקד היאך אפשר שיקנה לו מעותיו במאי שלא עלתה על דעתו אפי' לספק בהו כלל ואינו דומה לדברי הרי"ף לעיל דהתם מספקא להו מיהת מעיקרא. וכעין זה מצינו בדומה לזה לחלק בריש פרק כיצד משתתפין עירובין [דף פ"ב] אמר רב אשי הודיעהו ולא הודיעו קתני, ושם ברש"י ד"ה הודיעהו יעו"ש

י גם במעות מותרין יש לתת טעם נכון להמרדכי דמחייב ליה ברווחא מן התביעה והלאה. ולכאורה רחוק הוא מן הסברא כיון דלאחר תשמיש בוודאי קמו ברשותו והוה כמלוה אצלו ונראה לומר כיון דגם גבי מלוה פליגי בקידושין (דף מ"ז] אם מלוה להוצאה ניתנה ופרש"י אם ניתנו להוציאם לצורכו. דלמ"ד לאו להוצאה ניתנה אזי מחוייב להעמידם בעיסקא ואינו רשאי להוציאם לצורכו. ואנן פסקינן כמ"ד להוצאה ניתנה

איברא נראה דבמעות מותרים דתנן שיש לו היתר תשמיש, אבל אינו רשאי להוציאם לצורכו לגמרי רק דמחוייב להעמידם בעיסקא שהרי ישתמש בהם תנן. אבל לא נקט ליה בלישנא דהוצאה וליתני דיוציאם. וכדמות ראיה לזה מדמפלגינן בין שולחני לבעה"ב ואם אמרת דרשאי להוציאם לצורכו לגמרי מה איכא בין בעה"ב לשולחני. ועיין בנימוקי יוסף בבא קמא [דף ק"ד ע"ב] ס"פ הגוזל בשם הרא"ה. [וכ"מ בתוס' ב"ק דף ע'] דבעיסקא גם חלקו של מלוה נקנה באגב משום דאינו רשאי למישתי בהו שיכרא הוי כאילו הם ברשותו. ועיין בקצוה"ח (סי' ס"ו ס"ק ל"ה ובסי' ס"ז ס"ק ב'] וכיון שגם במעות מותרין אינו רשאי למישתי בהו שיכרא הרי כולן ברשותו ונמצא שבמעותיו הרויח מן יום התביעה והלאה והדר דינו לדברי הרי"ף בדבר שיש לו קצבה חולקים, משום שע"י מעותיו נצמח לו רווחא ואפי' היכא שהמשלח הקנה בפירוש רק לשליח. כמ"ש הסמ"ע בסי' קפ"ג ס"ק י"ח]. וכה"ג איתא בירושלמי בפרק הגוזל קמא בגמרא שם בהלכה ה'] וז"ל לא קיים שליחותו נתכוין לזכות ללוקח ולמה חולק עמו אמר הואיל ובא לו הנאה מתחת ידו אף הוא חולק עמו, עכ"ל. וכוונתו כיון שע"י מעותיו הרויח, רק דהתם אפי' בלא גילוי דעת דמעיקרא משום דמעיקרא נעשה שליח משא"כ הכא, כדאיתא להדיא במרדכי פרק הגוזל [אות קכ"ה] חילוק זה: סימן טז בענין הנ"ל

א למען יתייצבו כללות הדברים בלב המעיין אשר הערכנו [בסי' שלפני זה]. נחפשה ונתורה לברר הדברים היטב בראיות ברורות. והוא מה שכתבתי דכיון שלא נתכוין לגזול אלא קנין הפירות לחוד ולא קנה בקנין הגוף שיהא ברשותו לשבחא דאתי מחמתיה כמו בשאר גזלן שנתכוין לגזול את כולו או בתשמיש המחסר את הגוף משא"כ במעות פקדון הן צרורין הן מותרין דכיון שלא נתכוין לגזול רק את הגוף לפירות דהיינו מה שירויח אע"ג דנעשה כגזלן על כולן בע"כ היינו לענין חיוב כל האחריות ויוקרא וזולא לאחר שהוציאן ברשותו של הגזלן]. וכיון שכן אזי שוב ממילא שיצאו מרשות בעלים שאינו יכול להקדישן, כדאיתא בש"ס יבמות [דף ס"ו ע"ב]. [ול"ד לשואל דלא קיימא ברשותיה לענין יוקרא וזולא. ועיין בבא קמא בתוס' ד"ה המלוה את חבירו (דף צ"ז ע"ב). וי"ל דיש לחלק בין הלוואה לגזילה, ועיי"ש היטב. ומסתברא דגבי שואל משעת אונסין ואילך שהתורה חייבתו לא עדיף ממלוה שחייב את עצמו מדעתא דנפשיה משא"כ בגזלן שמשלם כדי לקיים השבה אבל לענין שיקנה את שבחא לא. דכיון שלא נתכוין לגזול את עיקר הגוף אזי ממילא דינא דפלגי בשבחא כיון שע"י שניהם נסתעף ונתהווה דהיינו ע"י מעותיו של המפקיד וע"י טרחתו של הנפקד [אע"ג דלפעמים כחו של זה עדיף מדאידך אין לחלק בזה כדאיתא בכה"ג בב"ק (דף צ"ו ע"ב) אטו תורא אשבח ארעא לא אשבח מי קאמינא נשיימו כולא פלגא קאמינא אע"ג שאינם כחות שוים. וכן במתניתין בבא מציעא (דף ק' ע"ב) שטף נהר זיתיו דחולקין מ"מ הדין פסוק שיחלוקו בשוה]. אבל שיקנה הנפקד כולא שבחא א"א דכללא הוא דכל היכא דליכא דעת אחרת מקנה לא קנה היכא דלא נתכוין כמו בעודר בנכסי הגר. כמ"ש הרשב"א גיטין (דף כ') גבי זקן. וכ"כ הנמוקי יוסף בבא בתרא (דף מ"א ע"א) גבי רב ענן]. וה"ה הכא בגזלן בדבר התלוי בזכותו. וכן משמע לשון הגמרא גבי