זית רענן חלק ב סג

א"כ אכתי אינו רשאי לתת לו מן הריוח. כיון שכל הסך שהלוה לו עודנו ברשות הלוה ושלו הוא כמו שהיה רק מצד פטור אחריות הוא דנתיר לו וכיון שלא פטרו מכל אחריות אכתי מכלל אבק רבית לא נפקא. דבשלמא בכל עיסקא דעלמא אע"ג שמחויב בגניבה ואבידה כיון שהריוח שנוטל הוא מן ממונו ומחלק הפקדון דאיתא ברשותיה תו לא איכפת לן בחיוב אחריות דידיה אבל היכא שהיה מתחילה בידו בתורת הלואה תו אי אפשר להכניסו לרשות בעלים בלא קנין וכמש"כ

לכן לדינא קשה עלי הדבר לפסוק כדעת הים של שלמה בזה ובנידון דידן דמיגרע גרע עוד באיזה הדרגות, חדא שהנותן לא התנה כלום שיהיה למחצית שכר. וגם הלוה הטמין בחכו עיקר דיבורו ולא אמר בפירוש שיהיה למחצית שכר רק שיראה שלא יפסיד, שיש לזה כמה פירושים כמובן, והוי כידים שאינן מוכיחות כלל דלא מהני מידי, דפשיטא דאסור ליתן לו אפי' אם הרויח רק בחלקן של יתומים דאפי' לא התנה דינם כהתנה

ו בדברי רש"י בבא מציעא פרק איזהו נשך [דף ע'] התמוהים, דמעיקרא בדברי רב ששת פירש משום דביתמי לא גזור ולבסוף בדברי רב אשי מפרש משום הפקר ב"ד. וגם דברי הטור ביורה דעה [סוף סי' ק"ס] לא הביא כלל דעת רש"י. ובחשן משפט [סי' ר"צ סעיף י"ג] פוסק כוותיה, כאשר כבר עמד בזה המשנה למלך [בפרק ד' מהלכות מלוה הלכה י"ד]. ועוד יש לדקדק דמשמע שם בעיקרא דמילתא בזוזי של יתומים שנתחדש הדבר בדורותם אם להיתר או לא. ופליגי אמוראי שם בזה. ובבכורות (דף ל"א ע"ב] מביא שם ברייתא להדיא דמקילין ביתמי. דמוכרין מעשר בהמה לאחר שחיט' משום דביתמי אוקמוה אדאורייתא יעו"ש במסקנא בדברי רבא. (וי"ל קצת דהתם משום פסידא והכא משום רווחא]. לכן נראה דאפשר לומר דבוודאי לעיקר היתרא דקרוב לשכר ורחוק מהפסד אין אנו אחראין לומר משום הפקירא. דבלא זה יש כח בידם להתיר בדבר שנאסר עד כה, כי היכי דלא לכלי' קרנא דיתמי כמו שהבינו בדעתם הרחבה לפי העת והזמן. איברא כל זה היכא שהלוה נותנם לבסוף מדעתו. אבל כשאינו מתרצה והב"ד הוא שיכפוהו לקיים תנאו. אזי בע"כ צריכין לומר משום כחא דהפקירא

וטעמא דמילתא שהרי גם מעיקרא דדינא בכל אבק רבית כהאי גוונא שהתנה הלוה בשעת הלוואה שיתן לו ממה שירויח דמדאוריי' נתחייב ונשתעבד לו בשעת הלוואה ותו אין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה, רק בע"כ צ"ל שגם בזה משום כחא דהפקירא הוא דאתי עלי', שכח זה ניתן להם מן התורה וכדאורייתא ממש הוא לכל דבר. [דא"ל משום דראו שיש לגדור בזה ולאסור הדבר לכן גם מילתא דממונא ממילא הוא דנגרר בתרייהו, שהרי בכה"ג איתא להיפך במכר לו דבר שאסור באכילה מדרבנן והלוקח לא ידע ואכלם שאין צריך המוכר להחזיר הדמים. ועיין בש"ך יורה דעה (סי' קי"ט ס"ק כ"ז) הטעם דלענין ממון אוקמוה אדין תורה, ועיי"ש היטב. דלכאורה נראה דזהו דווקא להוציא אבל לקושטא אין לחלק בזה כמובן. ויש להבין קצת דא"כ באיסורי הנאה מדרבנן אמאי צריך להחזיר לו דאי משום דאין לו מכר הא גופא קשיא אמאי לא אמרינן דלענין צד ממון שבו אוקמוה אדין תורה. וצ"ל דבאיסורי הנאה כיון דאסרו לו לכל הנאות איכא למימר דמשום כחא דהפקירא הוא דאתיא עליה משא"כ באיסורי אכילה דעודנו ברשותו לכל דבר שוב א"א לומר משום כחא דהפקירא. כמש"כ תוס' יבמות (דף פ"ט ע"ב) בד"ה שהפקר וכן אמרינן להדיא בהערמת רבית לרוב הפוסקים דלכתחילה אסור אבל לא נפקע חיובו. עיין ביורה דעה (סי' קס"ג סעיף ג'] גם א"ל דאבק רבית שאני משום דגדרו בזה כי היכי דלא ליתי לידי איסורא דאורייתא. וכמ"ש תוס' יבמות (דף פ"ח ע"א] ד"ה מתוך ובכמה דוכתי דהיכא דראו טעם גדול לדבריהם אזי יש כח בידם אפי' בקום ועשה מ"מ אין זה פשוט כ"כ דאיזה גבול ניתן לזה רק היכא דמפורש להדיא. שהרי גם פרוזבול משום דנמנעו להלוות שיש בו מילתא דאורייתא ומשום תיקון עולם ואפ"ה מקשה שם בגיטין דף ל"ו ע"ב] משום ה"ט, אלא מחוורתא דמילתא שגם הכא משום כחא דהפקירא הוא וכמו דמשני שם בשמיטה. גם א"ל דהכא באבק רבית דמי לשב ואל תעשה דהא תינח לאביי דס"ל דגם בממונא אמרי' כן לרבי דס"ל שמיטה בזמן הזה דרבנן אבל רבא פליג עליו בסברא זו שם ועיין בפרש"י שם משום דס"ל דדבר שבממון נידון לעולם אפי' ממלוה ללוה כקום ועשה

וכיון דמעיקרא משום שהכניסו חכמינו ז"ל בזה לכחא דהפקירא שהוא כדאורייתא ממש שוב יש לדון על מאי דכפינן ללוה ליתן ליתמי משום האי טעמא גופא כיון דאין כח בידם לעקור דבר מן התורה בקום ועשה שהרי מתחילה שפטרו את הלוה הוא משום כחא דהפקירא שהפקירו ממון המלוה וזיכו את הלוה ושניהם מדאורייתא כמש"כ בחדושי רשב"א שם והיאך יוכלו לחייב עתה את הלוה במה שכבר זכה בו מדאוריי'. הגם שיש לחלק ולדון בזה בסברות דחוקות ושדופות קדים], ולהכי מפרש רש"י מילתא בפשטא שגם עתה משום הפקירא הוא שנתגוללו עליו לחייבו ולכפותו. ומשה"ט בדברי רב ששת דלא חידש רק משום מילתא דאיסורא. והמציא לן היתרא גבי יתמי אזי די לן משום דביתמי לא גזור. אבל רב אשי דחפש וחתר אחר כל צדי צדדים בכדי שיהיה הקרן והריוח מובטחים דאפי' היכא שאינו רוצה לקיים דבריו אנן הוא דכפינן ליה מש"ה צ"ל משום כחא דהפקירא איברא רב יוסף פליג בזה על עיקרא דהיתרא היינו משום דלא ניחא ליה למיתי עליה משום כחא דהפקירא. שהרי גם חכמינו ז"ל לא הכניסו את עצמם בזה בכ"ד. רק לצורך גדול היכא דדחיקי להו טובא כדמשמע בכמה דוכתי. וכיון דסוף סוף ליתא בזה תקנתא גמורה ליתמי. שהרי אם לא ירצה לקיים דיבורו לא יכפוהו. מש"ה גם לענין מילתא דאיסורא לא עקרוהו למגן. משא"כ התם גבי מעשר דפסידא ורווחא דיתמי תלויה בתקנתם, ויתיישבו היטב גם דברי הטור, דביורה דעה לא הביא רק דינא דאיסורא והיתרא. אבל בחשן משפט שם עיקרו לתקנת היתומים מש"ה הצריך בפני ב"ד כמו שפרש"י כי היכי דנוכל להתגלגל עליו משום כחא דהפקירא

ז ועתה נבוא ונתקומם ונלקטה בשבלים דברי המרדכי בפרק הגוזל [דף קכ"ד קכ"ה] מובאים ברמ"א חו"מ [סי' רצ"ב] בקצרה. והנה מוסכם בפי כולם באם שלח יד בפקדון של חבירו הן במעות מותרין והן בצרורין ותבעו שיוכל להרויח בהם ולא רצה להחזירם והרויח בהם דמחויב לתת לו החצי ממה שהרויח רק באם אמר לו הנפקד שיקבל עליו חצי הפסד והמפקיד לא רצה בזה משום שהוא יכול להרויח בלא הפסד כלל להלות לא"י על משכנות מובטחים לדעת אגודת אזוב יש פלוגתא בזה במרדכי, ובעל משנה למלך [פרק ז' מהלכות מלוה הלכה י"א] מחלק בזה בין היכא דישנם בעינא לבין היכא שכבר הוציאם

ומתחילה יש להתבונן בעיקרא דמילתא דמחייבינן ליה לתת במה שהרויח, דמאיזה שורש ומקור יצא להם לחדש כזאת ואין מדרכם של רבותינו הקדושים נ"ע כן להוציא ממון בסברות המדומות אם לא עפ"י סברות המכריחות ברורים וצלולים. ועוד שהרי ממשמעות הסוגיות נשמע קצת להיפוך דלא מחייבינן ליה גם בספינה באגרא רק היכא דנחית אדעתא דאגרא וקיימא לאגרא [בבא קמא צ"ז ובש"ע סימן שס"ג סעיף ה']. גם ברחל וגזזה פרה וילדה דאינו משלם רק כשעת הגזילה בריש פרק הגוזל עצים] והרי ידעינן בבירור שהנגזל היה מרויח כן. ואי משום דקנאן בשינוי גבי מעות נמי אמאי לא קנאם. ואי משום דלא תבעו זה רחוק מן השכל שהתביעה יגרום דבשלמא גבי מעות תליא בתביעה משום דלא בכל העתים עומדים להרויח אבל בגיזות וולדות דידעינן בבירור שמרויח בהם תו לא איכפת לן אם תבעו אם לאו. ועוד דנראה בפשטות מכל הפוסקים דאפי' בתבעו פטור מגיזות וולדות

ועוד קשיא לכאורה דבסוף פרק המפקיד [בבא מציעא דף מ"ג] קאי השו"ט שם לפרש מתניתין דשולח יד בפקדון דב"ש סברי דילקה בחסר וביתר וב"ה אומרים כשעת הוצאה מן העולם ור' עקיבא אומר כשעת התביעה ולבסוף העלו בקושי דב"ש וב"ה פליגי בשבח גזילה ור"ע קאי על יוקרא וזולא. עיין שם בתוס' ד"ה ר"ע אומר הלא אם נלקטה כל הסברות האלו הערוכים לפנינו דברי המרדכי ובעל אגודת אזוב וסברת בעל משנה למלך יש דרך סלולה לפרש המשנה כן. והוא דב"ש ס"ל דילקה בחסר וביתר דהיינו בחסר אפי' לאחר שאמר לו הנפקד שיקבל עליו חצי האחריות והמפקיד לא רצה אפ"ה נתחייב הוא בכל הפסידא ואם הרויח מחויב ליתן לו [כסברת בעל אגודת אזוב]. וב"ש לא מחלקי בין היכא שכבר הוציאם או היכא דאיתא בעינא. וב"ה ס"ל דהא דילקה בחסר וביתר אף שאמר לו הנפקד שיקבל עליו חצי אחריות אפ"ה מחייבינן את הנפקד בהפסידא וברווחא וזהו היכא דתבעו בשעת הוצאה אבל היכא שכבר הוציאם אזי לא ילקה בשניהם. אלא הברירה ביד המפקיד או שיקבל עליו