זית רענן חלק ב סב

אתה יכול להזימו שהרי לא הוסיפו מאילו שרפו שטרו לגמרי. אלא ודאי אע"ג דבעלמא פטורין מ"מ עדים זוממין משלמין על מחשבתן הרעה. ובזה נסתר מה שהאריך הרב החכם השואל בזה בדברי הגהות מיימוני ומשנה למלך [בפרק ז' מהלכות מלוה]. והא דלא הסב הסמ"ע הקושיא מסי' ס"ו סעיף כ"ד. דשאני התם שהמוכר הפסיד שטרו מדמי שוויו שהיה בשעת קנייתו כמובן

ג והש"ך [בסוף סי' פ"א] חולק בזה וס"ל דגבי עניני חיוב והלואה פטור כשהתנה בלא קנין אפי' היכא דלית ביה משום מילתא דאיסורא, בין בשעה שנתחייב ובין בשעת התנאי אפי' כשתבעו לאחר זמנו והוא מפסיד והלה מרויח אפ"ה פטור. ולא נוכל לדמותו להא דריש סי' קכ"ט כיון שגם התם עיקר חיובו הוא מחמת ערבות דגילתה התורה דמהני בדיבורא בעלמא. ועיין ריש פרק הנושא (דף ק"ב ע"ב] ע"כ לא קאמר ר' ישמעאל התם אלא וכו'. וכן הא דאיתא בריש קידושין תן מנה לפלוני ואקדש אני לך דמקודשת מדין ערב. הרי דדין ערב הוא סוג מחודש. וע"כ לא חידשה לן אלא בגוף אחר חוץ משניהם. אבל לא בדברים שבין המלוה והלוה גופיה, דלא מיבעי לדעת הפוסקים בחשן משפט (סי' ש"פ סעיף א' ברמ"א שם] גבי זרוק מנה לים ואתחייב אני לך דלית ביה משום ערבות, פשיטא דהכא לית לן לחיובא ללוה בדיבוריה משום ערבות. אלא אפי' לדעת החולקים דמחייבי, דהתם מיהת איתא פעולה מחודשת חוץ משניהם משא"כ הכא דליתא אלא בין מלוה ללוה גופייהו לא נכנס כלל בסוג ערבות. נמצא לפ"ז לכ"ע גבי הלוואה היכא דאית ביה סרך איסורא לא מהני הבטחתו כלום. שהרי סוף דינא לא עדיף מתחלת דינו דמרבינן להדיא [ב"מ דף ע"א] דישראל קודם בלא רבית. ובפרט בעתים הללו דבטלו הכפיות וההתנגשות מאחינו בנ"י דלא פטרו במידי, ובמה יתחייב הלוה. איברא הסמ"ע ס"ל דאין סברא לחלק בסוג הערבות משום שהפעולה יוצאת חוץ משניהם. רק שבזרוק מנה לים היינו טעמא דפטרי משום דלא אתא ליד בר דעת דליזכי בהו, כמ"ש הר"ן בריש קידושין

ד ולפי"ז נראה ברור לפענ"ד לדינא שהלוה פטור ולא עוד אלא שאסור. וא"ל משום דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן. וכשאמר לו לאחר זמן פרעון בזה הלשון מסתמא אראה שלא יגיע לך היזק דכוונתו היתה למחצית שכר בפלגא מלוה ופלגא פקדון כמו שהאריך בזה יד"נ הרב השואל נ"י. וראייתו מדברי הרא"ש פרק איזהו נשך [סי' י"ז] גבי חצר דלא קיימא לאגרא. ומדברי הרי"ף [בסוגיא דאסמכתא ב"מ דף ס"ו ע"ב] גבי מחילה בטעות לפירושו של הנימוקי יוסף שם

לדעתי נראה דלא דמי דשאני התם דמשום חזקה לא מפקינן דבר מחזקתו הראשונה ממה שנהייתה עד כה. ומשום האי טעמא בחצר דלא קיימא לאגרא עד כה לא אמרי' שעתה משכירו למלוה בשכר רבית. וכן גבי מחילה בטעות לא אמרינן דמחל לו משום איסור רבית אבל בנ"ד שהיו מעותיו אצלו בהלוואה עד כה, משום חזקה זו ל"א שדעתו היה לאפקועיה ממלוה לפקדון ולהוציא המעות מחזקתו. וזה דומה למאי דאיתא בעירובין (ל"ו ע"א] היום חול ולמחר קודש מספיקא לא נחתי ליה קדושה, היום קודש ולמחר חול מספיקא לא פקעו ליה קדושתיה

ועוד דכשם דלא מחזקינן ליה ברשיעי ה"נ לא מחזקינן להו לאינשי בטעותא. שהרי משום דברים הטמונים בחכו ובסרעפי לבבו לא יקבל עליו הלה פסידא ואחריותא מפלגא דפקדון. רק היכא שהמלוה אמר כן בפירוש אז יש לומר שהלוה סמך על דיבורו שלא יחזור בהם כמ"ש הים של שלמה בבא קמא [פרק ח' סי' ע']

ואין זה דומה לנידון דמהר"י בן לב בחלק ב'. שהתם במעות של יתומים איירי דמותר ליתן להם רווחא ממה שהרויח אע"ג דכולא מלוה וכן איתא להדיא בש"ע יורה דעה [סימן ק"ס סעיף י"ט] דמעות של יתומים אפי' לא התנה מותר ליתן להם חצי ריוח. ולהכי גם כשהתנה ברבית קצוצה מותר משום דהוי כאילו לא התנה

ה עיין בים של שלמה ב"ק פרק ח' סי' ע'] שמחלק בין היכא שהיה בידו מעיקרא בתורת מלוה. ואח"כ אמר לו המלוה שיהיה מהיום והלאה פלגא מלוה ופלגא פקדון, דל"מ שיתחייב המלוה באחריותו ושיתחייב הלוה לתת לו חצי ריוח אלא בקנין גמור והיכא דהיה בידו מעיקרא בעיסקא ואח"כ הסכימו בדיבורא בעלמא שיהיו בידו מהיום והלאה בהלוואה דמהני. ומחלק שם בין היכא שבא לפוטרו לבין היכא שבא לחייבו. ומש"ה ברישא דבא לפוטרו לא מהני, משום דדמי לקרע את כסותי היכא דאתיא לידי' בתורת שמירה. אבל בסיפא שבא לחייבו מהני בדיבורא לחוד. ומצד הסברא נראין דבריו דחוקים קצת למעיין, שהכח הפוטר נגרע מכח המחייב. ולפענ"ד הקלושה נראה שהדברים פשוטים לחלק ביניהם, דהיכא דהיה מעיקרא בתורת הלוואה כיון שכבר קנוים ביד הלוה. והמה כשלו לגמרי אזי לא אפשר שיקנה המלוה מה שתח"י הלוה שיהיה של המלוה. אם לא שמקנה לו המחיר שתח"י בקנין גמור למלוה. כי היכא דליפקע ממלוה לפקדון, דכשם דאינו יכול ליתן את שלו לחבירו בדיבורא ה"ה נמי מן לוה למלוה וכיון דלא קנה המלוה החצי שיהיה כשלו. אזי אין הלוה מחויב לתת לו חצי ריוח. אבל היכא שהיה מעיקרא בעיסקא אע"ג שאין המעות גופיה בעין. כיון שהמחיר והתמורה בעינא והלה אינו רשאי להוציאם נצרכו. רק לאיעסוקי ביה כדאיתא להדיא בש"ס בבא מציעא [דף ק"ד ע"ב] ועכשיו שאמר הנותן שיהא בידו בתורת הלואה הרי נתן לו רשות להוציאם גם לצרכו ולמשתי ביה שיכרא, והרי הוא כאילו המלוה מקנה את העיסקא ללוה דמהני בדיבורא בעלמא שהרי ישנם מתחילה תחת יד המתעסק. ודבר זה דומה ביתר שאת ועדיפא עוד מהיכא שהיה לו עיסקא ביד אשה ואח"כ אמר לה הרי את מקודשת לי בעיסקא זו דמקודשת. שכן מפורש ברש"י קידושין דף מ"ז ע"א] בד"ה להוצאה ניתנה. וז"ל הלוה רשאי להוציאם בהוצאה ואינו חייב להעמידם בעיסקא שתהיה מצוי' בכל עת שיתבענו. וכיון דלהוצאה ניתנה הויא לה כדידה ולא יהיב לה מידי עכ"ל. אלמא בעיסקא מקודשת. וכ"כ בקצה"ח [סימן ס"ז ס"ק ב'] ועיי"ש מה שכתוב בשם תשובת מהר"ם בר ברוך]

והא דהוצרך המרדכי בפרק החובל להוכיח בדין זה היכא שאמר לו שיהיה בידו למחצית שכר דל"מ משום דדמי להיכא דאתי לידיה בתורת שמירה. דמשמע מזה דאילו אמר לו על מנת לפטור מאחריות אונסין דמהני, לאו לענין שיטול המלוה החצי מן הריוח ושיתחייב לו הלה בזה דכיון דבלתי אפשרי שיהיו קנוים למלוה בדיבורא לחוד ועודנו לא יצאו מרשות הלוה אזי פשיטא דפטור. רק דדברי המרדכי קאי רק לענין אחריות. דנהי דל"מ שיתחייב הלה בחלק הריוח מ"מ יפטור מיהת מן אחריות אונסין. שהרי מחילה א"צ קנין. ומשה"ט הוא דמצריך לדמותו לאתי לידי' בתורת שמירה. וכי תימא דמהיכא תיתי יפטור הלה מן האחריות כיון שעיקר דיבורו היה רק בשביל מחצית שכר שהרי כך אמר לו בפירוש שיהיה למחצית שכר רק דממילא נשמע שכיון לפלגא פקדון. והיאך נאחוז את הטפל שבו ונעזוב את העיקר. דמ"מ יש מקום לומר כיון שפטרו מן אחריות. וע"י זה נפטר הלה לס"ד דמרדכי בקושיתו. ומש"ה סמך על הלוה שיתן לו גם חצי ריוח כשירויח בההיא הנאה דנהנה מהנה

ולפי"ז היה מדברי מרדכי כדמות ראיה לדברי הים של שלמה שם שגם למסקנא דלא נפטר מן האחריות משום דדמי' להיכא דאתיא לידו בתורת שמירה. דמ"מ מותר לתת לו חצי ריוח מפני שסמך הלוה על דיבורו של מלוה שיקיים דבורו אע"פ שמצד הדין פטור ה"ה נמי להיפך. אלא דלקושטא הכא עדיף טפי. כיון דמ"מ בחד צד מיהת מהני מדינא. ומשו"ה סמך המלוה את עצמו שיתן לו גם חצי ריוח אע"ג דלא נוכל לחייבו מדינא. אבל בדינא דים של שלמה י"ל דאסור ליתן לו החצי ריוח כיון דל"מ למסקנא בשום צד משום דדמי לאתי לידיה בתורת שמירה. ולא עוד אלא דיש מקום לומר לקצת פוסקים בחשן משפט (סימן ר"ז סעיף י"ג ברמ"א] בשנים שהמרו עם זה. וכן בב"י [ריש סי' קע"ו] דלס"ד דמרדכי אזי מחויב לתת לו חצי ריוח כיון דאיתא לשניהם צד זכות וחובה. דהיינו לענין אחריותו של הלוה וחצי ריוח של המלוה. ואיידי דבעי למיקני גמר ומקני

ונמצא תבנא לדינא דהיכא דאמר המלוה ללוה אחר זמן פרעון שיהיה בידו למחצית שכר על מנת לפטור מאחריות אונסין דאזי כיון דפטור מדינא אזי ממילא דמותר ליתן לו חצי ריוח, ולמקצת פוסקים מחויב מדינא כאשר הוכחנו מדברי מרדכי הנ"ל

איברא כן הוא דעת המרדכי וים של שלמה הנ"ל. אבל לדינא דפסקינן ביורה דעה [סי' קע"ו סעיף א'] דכל כמה דלא פטרו מכל אחריות דהיינו מגניבה ואבידה ומאונסין הוי מיהת אבק רבית. והכא כשאמר לו שיהיה בידו למחצית שכר אפי' אמר לו ע"מ לפטור מן האונסין, כיון דאכתי חייב בגניבה ואבידה. וחלק הפקדון עודנו לא נקנה למלוה בלא קנין גמור. ולא נקבע שם פקדון עליו