זית רענן חלק ב רלז

סימן פד עוד בענינים אלו

א עיין בשמ"ק בב"ק (דף ל"ג] בד"ה מתניתין מני ר"ע היא בסוף הדיבור וז"ל, וכן בגזלן גמור אם הקדישו הנגזל ואח"כ העמיד את הגזלן בדין והוציאו מידו בב"ד, הכי נמי דקדוש, והא דאמר ר' יוחנן דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בדיינים, הרא"ש ז"ל עכ"ל. ואינו מובן כיון דבשעתיה לא קדיש דאינו ברשותו, ומי איכא מידי דאילו השתא לא קדיש וכו'. ונראה לתרץ ע"פ דברי תוס' גיטין [ד' מ':] ד"ה והקדש וכו', תמצית דבריהם שם דהיכא שאינו יכול לסלקו במעות וגם אם מכרו גובה מן הלוקח ואינו יכול לסלקו בזוזי, אזי גם רבא מודה דלמפרע הוא גובה, ואם אקדיש מלוה קודם שטרפו מהני למפרע, ולדברי תוס' האלו נכונים הדברים, כיון דנשתעבדו נכסי דגזלן משעת גזילה, וגם אם ימכור לאחרים מוציאו מיד הלוקח ואינו יכול לסלקו בזוזי, אזי לכ"ע למפרע ה"ג

ובזה יישבתי בימי חרפי דברי רמ"א [סי' רע"ח סעיף י"ד] וז"ל, ואפי' נגנבו לו ספרים שמסתמא אינו מייאש מיקרי מוחזק עכ"ל. ותמה בקצוה"ח שם דהא אמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' ואם תמצא לומר כיון דהדרי בעינא אינו דומה למלוה ומיקרי מוחזק דא"כ אף לאחר יאוש נמי, ועתה ראיתי בביאור הגאון החסיד זצוק"ל שתמה ג"כ בזה והוסיף עוד להקשות מברייתא שם שהקשה שם בגמרא השתא מוחכרת וכו' דלא ברשותא דמרא וכו' רועה באפר מיבעיא, והשתא אם נימא דאפי' בגזול נוטל פי שנים, יקשה לו גם מרישא השתא בגזול נוטל, מוחכרת וכו' מיבעיא, ויישבתי זה שנים כבירים קו' קצוה"ח הנ"ל ע"פ דברי תוס' והרא"ש מובא בשמ"ק ב"ק הנ"ל דהיכא דיכול להוציאו בדיינים ואינו יכול לסלקו בזוזי, ואם מכרו מוציאו מן הלוקח בדין, אזי לכ"ע למפרע ה"ג ואי זבין מלוה שפיר זבין, ומידי הוא טעמא דאינו נוטל בראוי משום דכתיב לתת מתנה קרייה רחמנא, והכא בגנב ולא נתייאשו הבעלים בעל כרחו שיש לו עדים איירי, [דומיא דקרקע גזולה דכתב רמ"א דאיירי דוקא בדאיכא עדים ויכול להוציאה בדיינים, כדאיתא במסכת ב"מ ד' ז' ע"א גבי מסותא], (דאל"כ מסתמא מייאש) ויכול להוציאו בדיינים והוציאו, וכיון דאי זבני הבעלים מהני להכי נוטל הבכור פ"ש כיון דראוי לתת, אבל לאחר יאוש הגם דיאוש כדי לא קנה, כיון דאם מכרו שוב אינו יכול להוציאו מן הלוקח דקנייה ביאוש ושינוי רשות שפיר מיקרי ראוי, כיון דבכהאי גוונא אמרינן דמכאן ולהבא גובה ואינו ראוי לתת

וקו' הנ"ל מקושיי' הגמרא מסיפא מכלל דרישא ניחא, נראה דמדקדוק לשון הרא"ש בשיטה הנ"ל משמע דדוקא שהוציאו בדיינים ועי"ש, ואין מן הסברא לומר דהיכא דיכול להוציאו בדיינים ונתן לו מעצמו, דישתנה הדין לענין הקדש ומכירה, רק דבא להורות לן דדוקא היכא שיכול להוציאו בדיינים אזי אפי' כשהחזיר מעצמו אמרינן דלמפרע שלו. איברא זהו בגזול שכבר נכנסו לרשות הגזלן, אבל במוחכרת ומושכרת אפי' דלית להו עדים כלל אפ"ה לא הוי ראוי, ועי"ש (דף קכ"ד] בפירוש רשב"ם בד"ה ירשו שט"ח וכו' דבמלוה ע"פ אפי' לרבי אינו נוטל פ"ש, כיון דיכול לטעון פרעתי הוי ראוי, אבל מושכרת אע"ג דיכול לכפור מיקרי מוחזק וכן כ' בקצוה"ח שם סס"ק י"ד דמשמע מהפוסקים כן]

ב ועפ"י דברינו מתורץ על נכון קושיית השאגת אריה שהקשה בסי' פ"ט] על הא דאמר ר"ח בסנהדרין [ד' קי"ב] עיסה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת מותר, דעיסה כמאן דפליגי דמיא, וכן פסק הרמב"ם, ותמה דאנן פסקינן דבדאורייתא אין ברירה ואכתי מידי ספיקא לא נפקא, ונראה דבפשטא מיירי שקודם שנגמר הדין נתן לו אחד מעיר אחרת דמים לעשות לו עיסה בשותפות ותהיה בפקדון אצלו עד שיבא ויטול את שלו וכן עשה ואח"כ נגמר הדין של עיה"נ, וא"כ כבר נעשה שומר חנם, ועיין כתובות [ד' ל"ד:] דאיכא תרי לישני, אם נשתעבדו נכסי השומר משעת משיכה או משעת שנאבד הפקדון מידו, ועיין בחו"מ [סימן שמ"א סעיף ד'] דרי"ף ורמב"ם פסקו כלישנא קמא דנשתעבדו משעת משיכה, ועיין יבמות [דף ס"ו:] גבי איצטלא דפרסוה אמיתנא, אמר רבא קנייה מיתנא והאמר רבא הלכה כר"י [דיכולה לומר כליי אני נוטל] מי לא מודה ר"י דמחוסר גוביינא וכו' רבא לטעמיה דאמר הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד, ועיין גיטין [ד' מ':] בתוס' ד"ה הקדש שפירשו, דזהו לטעמיה דרבא דסבירא ליה בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה, לכן אם הקדישו קדושת הגוף וכן בחמץ ושיחרור אמרינן כיון דחל שעה אחת שוב לא נפקע, אבל לאביי דס"ל למפרע ה"ג ונקנה לו למפרע, אזי נפקע הקדישו ושיחרורו למפרע, [ביאור כוונתם דלעולם נקטינן בפלס מאזני צדק כאילו לא נתחדשה המקרה ההוא שדנין עליה, לכן גם עתה שנתחדשה המקרה לא נשתנה דינו מפני שמץ מנהו, לכן גם בנידון זה אילו לא הקדישו הלוה הרי בא לידי גוביינא לבסוף ונקנה לו למפרע לכל דבר, גם עתה שהקדישו הלוה קדושת הגוף לא נגרע כחו של מלוה, ואמרי' שיבא לידי גבייה, ואזי ממילא נפקע כחו של הקדש למפרע מפני קנינו של מלוה שקנוי לו למפרע ולא אמרינן להיפוך שלא יבא לידי גבייה וחייל ההקדש בשעתו, וכיון דחייל שעה אחת תו לא נפקע, משום דכלל זה נקוט בידינו דלעולם היכא דתרתי סתרי אהדדי אזלינן בתר שעתא שלא נתחדשה המקרה, וחדש מפני ישן תוציאו, ועיין חולין (דף ז') בספק במקרה, ובזי"ר ח"ר דף מ"ו סימן י'], והקשו התוס' בסוף הדיבור דהא באיצטלא שאין יכולין לסלקה בזוזי גם לרבא למפרע הוא גובה, ותירצו כיון שאם מכרוה יכולים לסלקה בדמי לא נקנה למפרע, עד כאן תמצית דבריהם, ומזה נשמע דהיכא דאינו יכול לסלקו בזוזי לא הוא ולא הלוקח אזי גם לרבא למפרע הוא גובה, ואי הקדישה מלוה או זבנה שפיר דמי, ולכאורה יש להתבונן בין לאביי בין לרבא היכא דאינו יכול למוכרו ולסלקו, אמאי מהני מה שהקדיש או זבנה, כיון דתליא בגבייה דלבסוף ואולי לא יבא לידי גבייה, ובדאורייתא אין ברירה, אלא דנשמע מזה כיון דמעכשיו נשתעבדו כל נכסי דלוה ואין יכול למוכרן כאדם העושה בשלו, וכמ"ש רש"י פסחים [דף ל':] בד"ה כ"ע לא פליגי כו' וז"ל שם ואע"ג שהם שלו אינם ברשותו ורחמנא אמר ואיש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו וכו', נמצא שכבר משעת הלואה יצאו מרשותו, וכבר נכנס בגדר קניי' אלא שלא נגמר אלא לבסוף, וכל כי האי גוונא לכולי עלמא יש ברירה, ועד כאן לא אמרינן אין ברירה אלא היכא שנתברר הדבר לבסוף עיקר הדבר מכל וכל מתחלתו ועד סוף, משא"כ היכא שכבר נתברר תחלתו מיד, ורק שלבסוף נתברר גמר הדבר לכ"ע אמרינן יש ברירה, וכעין שכתב הר"ן בפ' השותפין גבי קונם בחצר שאין בו דין חלוקה, ועיין רשב"ם ב"ב (דף ס"ז סוף ע"א] בד"ה כיון שהחזיק וכו', תמצית דבריו כיון שקיבל דמי כולם ונשתעבדו ללוקח כיון שכבר יצאו מרשותו כמ"ש רש"י בפסחים הנ"ל], לכן מהני חזקה קלישתא כזו לגמור קנינו, ולפי"ז ניחא גבי עיסה של עיה"נ דכיון דעד שלא נגמר דינו, הרי מה שנוטל הוא שלו למפרע, דממה נפשך אם מגיע את חלקו הרי הוא שלו מתחלה ועד סוף, ואם מגיע לו חצי של חבירו, וחצי שלו חלוט ביד הנפקד הרי כבר נשתעבד לו מתחלה, דר"ח ס"ל כלישנא קמא, וכיון שאינו יכול לסלקו בדבר אחר כי אם מעיסה זו נתחייב לו בחציו, וכן הלוקח מידו צריך ליתן לו החצי מעיסה, וכל כהאי גוונא הרי הוא שלו למפרע לכל דבר, לכן גם עתה שנתחדשה המקרה כזאת ונגמר דינו תו לא נשתנה דינו ולא חייל כלל הגמר דין על חציו ולא נאסרה על ידו, כיון דלמפרע הוא שלו לכל דבר, וכמו באיצטלא דלא חייל איסורו לאביי, דכל היכא דאיתא לתרתי דסתרי לא נשתנה דינו מאשר היה לפנים בשום דבר, וכמו שכתבתי לעיל: ג

ג ועפי"ז מתורץ קושיית הקצוה"ח בשם בנו הרב הג' ז"ל [בסי' שפ"ו ס"ק ז'] שהקשה על הא דאיתא בריש פסחים, דעד כאן לא אמרינן לר"ש דבר הגורם לממון כממון דמי אלא היכא דליתא בעינא, ובסנהדרין [דף קי"ב:] איתא דלר"ש גם בקדשים שחייב באחריותן לא הוי שלל שמים משום דבר הגל"מ מיקרי בעלים, והרי התם איתא בעינא, וע"פ הנ"ל ניחא כיון דאיכא תרתי דסתרי, דאם עבדינן כדינא דעיר הנדחת הרי ליתא בעינא, שלמפרע הוא של הבעלים משום גורם לממון, ואם לא נעבד בהו כדינא הוי למפרע של הקדש, אזי נקטינן הדבר בתר סופי' ועבדינן בהו כדינא, וכסברת התוס' גיטין הנ"ל, דלאביי לית ליה דהקדש מפקיע מידי שיעבוד, אחר זה עיינתי שם בפנ"י שמפקפק על סברת התוס' הנ"ל, דנימא איפכא דלא יגבה ולא נפקע קדושת הגוף, כיון דכבר חל שעה אחת, ולמאי שכתבתי ניחא, דסברתם מוכרחת מסוגיא דסנהדרין ופסחים