זית רענן חלק ב רכ

סימן עח עוד בענין הנ"ל

א עוד הניפו החכמים הנ"ל את דגלם לבטל ולהפר אורח צדק ומישור בזו הצוואה, במה שהמנוח ז"ל העריך בתוך הצוואה, שבאם אחד מן היורשים ימכור או יתן חלקו לאחרים, אזי חלקו קנוי להקדש עניים, ואמרו דכיון שכבר זכו בתורת ירושה, שוב אין לה הפסק, והנה בענין זה רבו הדעות בפוסקים, לכן נברר הדברים הדק היטב ונביטה ונראה בבירור, שכל דברי הצוואה שרירין וקיימין ושכולה אין בהם, ונראה לברר הלכה זו ע"פ רבותינו הראשונים

הרמב"ם בפי"ב מהלכות זכייה ומתנה ה"ו] כתב וז"ל שכ"מ שאמר כו' לפיכך אם נתן המעות ע"י שליש, או שאמר תנו שקל לבני בכל שבת ולא משום ירושה וכו', וכן הוא בב"י [סי' רמ"ח סעי' א' דבחדא סגי, ועי' בריב"ש סי' קס"ח, [שפקפק על דין השני של הרמב"ם, דמה בכך שאמר בפירוש לא משום ירושה וכו' והרי הפסיקה, הגם שאמר בפירוש כן, דכיון דקיימא לן דלשון מתנה בפירוש לא מהני לענין זה, איזה יתרון נותן לשני בתוספת דברים שאין בהם ממש, שאמר והרי הפסקתיה, דמ"מ הוא כמתנה על מה שכתוב בתורה, ועמ"ש בסמוך באות ד' ליישב קושי' זאת על נכון בס"ד], אבל בדין הראשון שנתן ליד שליש הסכימו כולם לדעתו דבכגון זה פשיטא לכל רבוותא קמאי ובתראי דיש לה הפסק, וז"ל הריב"ש שם וההיא דתנו שקל לבני בשבת תירץ בה הר"מ ז"ל שני תירוצים. א', שנתן הנכסים ליד שליש, וזהו הנכון שהסכים בו הרמב"ן ז"ל, משום דיעשה השליש מה שהושלש בידו, והכי משמע לישנא דאומר תנו שקל לבני בשבת וכו' עכ"ל, הרי להדיא דאפי' לשאר תירוצים שחידשו שם ע"ז, לאו משום דמספקא להו כשהשלישו ביד שליש, רק מפני שאינו מן ההכרח לומר דאיירי בהשלישו רק שאמר להם דרך צוואה, ולהכי קאמר הריב"ש שיש קצת הכרע בזה דאיירי כשהשלישו מלישנא דתנו

ואין לך (יותר) מחמיר בדין ירושה שאין לה הפסק מכל רבותינו הראשונים יותר מן הרשב"א ז"ל, דס"ל דאפי' כשנתנו לשני בקנין מעכשיו אפ"ה אין לה הפסק כשהראשון ראוי ליורשו, ומביאו הנמוקי יוסף פרק יש נוחלין גבי המשיא עצה כרשב"ג, ומובא דעתו בש"ע בשם י"א בסי' רמ"ח סעיף ז'], וכן כשנתן לראשון הראוי ליורשו במתנת בריא מעכשיו דשוין כל הפוסקים דיש לה הפסק, לבד הרשב"א בתשו' [סי' אלף קמ"ז דס"ל שגם בזה אין לה הפסק, ועיין במשנה למלך שם [הלכה ה'] שמרמז עליו, ושם בתשובה זו כתב דלא מצי להפסיק ירושה אלא כשהשלישו ביד שליש [ונעתיק לשונו לקמן באות ו']

נמצא בנ"ד אית בה תרתי לטיבותא, חדא שהשליש ביד שליש, וגם הקנה ליורשים ולהקדש במתנת בריא מעכשיו. איברא בש"ע סי' רמ"ח סעי' ב'] נפל טעות בספרים ונשמט תיבת או, שכתוב בכל ספרי הרמב"ם וכמ"ש בבית יוסף וכמו שהעתיקו בתשו' הריב"ש, וכ"כ הש"ך שם שהוא ט"ס. אבל בסמ"ע נקט הדברים כפשטן והרכיב שני התירוצים יחד, והוא, שהשלישו ביד שליש ואמר בפירוש לא משום ירושה וכו' והרי הפסקתיה, כל זה צריכים שיאמר בפירוש דווקא, כמ"ש הריב"ש שם בלא השלישו, כן הוא לדעת הסמ"ע גם כשהשלישו ביד שליש. איברא כ"ז היכא שלא נתן לראשון במתנת מעכשיו, אבל כשהשלישו ביד שליש ונתן במתנת בריא מעכשיו אזי לכ"ע מהני, ונפסקה הירושה לכ"ע שהרי לדעת הרשב"א מהני מה שהשלישו לחוד, ולדעת הרמב"ם מהני מתנת בריא בקנין מעכשיו לחוד, כמ"ש להדיא שם [הלכה ה']: ב איברא עודנה יש לשדות בו נרגא דאולי דוקא בבריא הוא דפסק הרמב"ם דין זה, וכן משמע קצת לישנא דנקט שם [בהלכה ה'] אבל הבריא שנתן מתנת בריא על דרך זה, משמע קצת דתרווייהו בעינן שיהיה בריא ויתן מתנת בריא, וגם לפי טעמא דהמגיד משנה שם משום דירושה לא מהני בבריא משמע כן, ועיין ברמב"ם בפ"ח מהלכות זכייה ומתנה הלכה וז"ל אל תטעה בשכ"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים, שאין זה מתנת שכ"מ אלא כשאר מתנות הבריאים, שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואינו יכול לחזור בו עכ"ל

ולפ"ז טעמא רבה בעי, דא"כ לענין מתנה ליורש אפי' כשהוא שכיב מרע ונתן במתנת בריא מעכשיו, איך איפשר לדון בו משום ירושה ולומר שאין לה הפסק, כיון שלא הניח אחריו כלום שירדו בתורת ירושה וכל אשר היה לו כבר נתן במתנת בריא מעכשיו, לכן נראה לפענ"ד לברר וללבן כ"ז הדק היטב, ונבאר דברי תשו' רשב"א הנ"ל אשר כבר העיר בזה בעל המשנה למלך, ומאד קשה עלי דאיך יחלוק על הרמב"ם בשיחה בעלמא בלא טעמא ולא הביא דברי קדשו כלל, ובפרט דמשמע מדברי קדשו דפשיטא ליה מילתא כביעתא בכותחא. על כן נראה שלא בא לחלוק על הרמב"ם, כי אין הנושאים שוים כאשר נבאר בעזר השי"ת

ג ונקדים לזה הא דאיתא בגיטין ס"פ השולח דף מ"ח] גבי בן שקנה מאביו ומת אביו ואח"כ הקדישה, דאזי למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי, אזי מצד הסברא אי לאו דרבייה קרא התם] אין לזה דין שדה אחוזה, כיון שכבר קנוי לו לכל דבר ולא נשאר ביד אביו רק מילתא דקלישתא והוא תמצית של קנין הגוף לחוד, מש"ה לא מצי חייל עליה תורת ירושה. אבל למ"ד קה"פ לאו כקה"ג דמי, אזי מצד הסברא יש לו דין שדה אחוזה, כיון דמשום תורת ירושה יש לו זכייה מחודשת עיי"ש, ועיין בש"ע אהע"ז (סימן פ"ה סעיף י"א ברמ"א) דאם נתן לה אביה במתנה לדבר פרטי כגון למה שאת נושאת ונותנת בפיך, וכדומה, דאז אין לבעלה שום זכייה בהם, ואח"כ מת אביה דזכה בהן הבעל כדין נכסי מלוג, והוא ג"כ מטעם זה דכיון דיש לה עתה זכייה מחודשת שתוכל לעשות בהן מה שתרצה, שוב נחתה בזה מתורת ירושה וממילא זכה בהן הבעל כדין נכסי מלוג, וכן מצאתי בתשו' המיוחסת להרמב"ן (בסי' ק"ו) אשר מקור דברי הרמ"א משם], עוד נקדים לזה מה דאיתא בקידושין (דף כ"ו] רב אשי אמר במתנה ביקש ליתנה לו ולמה כתב בלשון מכר כדי לייפות כחו, ובתוס' שם ד"ה ולמה וכו', תמצית העולה מדבריהם דדוקא לענין דינא דבר מצרא כיון דקושטא הוא דמתנה שכתוב בו אחריות אית ביה דינא דבר מצרא, וצ"ל דרק לתחבולות מרמה כתב לו בלשון מתנה בשטר בפני עצמו וכשיצטרך לזכות משום בר מצרא יצניע את שטר מכר. אבל במסקנא דהביאו בשם הירושלמי דנפ"מ לענין בור ודות, שפיר איכא למימר דבשטר א' כתב לו לשון מכר ומתנה כדי לייפות כחו, ולהכי ארכביה אתרי ריכשי, גם ידוע פלוגתא דרשב"ג ורבנן ב"ב (דף קל"ח] במי שזיכה לו ע"י אחר ושתק ולבסוף צווח, והרי להדיא דאם קבלו בעצמו בשתיקה כבר קנאו במתנה שנתנו לו, ותו אי איפשר להפקיע מרשותו רק משום הפקר כיון שכבר זכה בו, עוד נקדים שיטת הר"י מיגא"ש מובא בחידושי רמב"ן ב"ב [דף קכ"ט ע"ב] גבי ירושה אין לה הפסק [והספר הר"י מיגא"ש איננו תח"י] דזהו היכא שנתן לו בתורת ירושה או אפילו בלשון מתנה להדיא, כיון דראוי ליורשו, כבר זכה בה משום ירושה, ותו אין לה הפסק, אבל היכא שלא הורידו כלל לנכסיו רק דממילא זכה בהם הראוי לירש, אזי בכגון זה יש לה הפסק, ומשה"ט נמי כשנתן במתנת שכ"מ לאחרים על תנאי באם, הגם שאינו קונה רק לאחר שיתקיים התנאי מ"מ לא שייך דינא דר"א בריה דרב איויא לומר שכבר זכו היורשים משום ירושה וא"ל הפסק. איברא הרמב"ן שם מסתפק בזה, וכתב דאפ"ל דאפי' זכו היורשים מעצמן, ג"כ אמרינן דירושה אין לה הפסק, ומשה"ט נמי לא ניחא ליה מה שתירץ על הא דתנו שקל לבני בשבת, דכיון שלא זכו אלא בשקל כל ימי חייהם שוב לא שייך במותר הנכסים לומר דירושה אין לה הפסק, ובאותן השקלים אם נשאר עד לאח"מ אזי בקושטא יש בו משום דינא דירושה א"ל הפסק, ורמב"ן שם לא ניחא ליה בכל זה כיון דמ"מ נכסי בחזקת יורשים קיימי, וממילא זכו בכל הנכסים משום ירושה דממילא ושוב א"ל הפסק, וע"פ הצעת דברים האלה דברי הרמב"ם עולים על נכון בדרך מישור, וגם הרשב"א בתשו' אינו חולק עליו בזה כאשר נבאר

ד ובמסילה נעלה לפרק משיטת הרמב"ם את אשר תמה על דברי קדשו, הריב"ש בתשו' [סי' קס"ח] אשר הבאתי לעיל [אות א'] והוא על מ"ש הרמב"ם שם [בהלכה ו'] דאם אמר בפירוש לא משום מתנה אני נותן לך רק משום ירושה והרי הפסקתיה, דאזי יש לה הפסק וזהו נגד המושכל, דמאיזה דרך המציא שדיבורו שאמר בפירוש נגד סוגי התורה יועיל, דכיון דס"ל כדעת הגאונים דאפי' כשאמר בפירוש משום מתנה ולא משום ירושה, אפ"ה כשראוי ליורשו דין ירושה יש לה וא"ל הפסק, במאי נתייפה עתה בתוספת דברי הבאי כשאמר והרי הפסקתיה, ולפום ההקדמות שהקדמנו נכון הוא בטעמו, דס"ל דטעמא דמילתא עיקרו הוא כמ"ש