זית רענן חלק ב ריג

סימן עה תשובה בדיני מתנת שכ"מ [תשובה זאת נתחלקה לארבעה סימנים

] בדבר הצוואה של הרבני הגביר המפורסם היקר מהו"ר יעקב צמח ניסים ז"ל, במדינת בבל בקהל באגדד יע"א נשאלתי בזה פה עיר הקדושה תובב"א, מאת ידי"נ הרבנים הגדולים המפורסמים חכמי ירושלים הי"ו, ומאת ידי"נ הרב הגדול וכו' מהו"ר שמואל העליר מצפת תובב"א, לשום עיוני בזה ואת אשר תעלה במצודתי בעזר צורי וגואלי אחרות על הלוח הנה, ומלאתי דבריהם ושמתי עיוני בזה, וזה אשר עלתה במצודתי, ובה' שמתי כסלי ומבטחי שלא אכשל בדבר הלכה בזכות אבותי הקדושים והגאונים נ"ע, שמתי מטרת עוזי להקים ולחזק ידים רפות וברכים כושלות במעגלי צדק ובמישרים, נכוחים ואמיתים לדינא, וכל הרוצה להשיב יבוא וישיב, ובעזה"י אעמידנו על מטרת האמת, ויודה ויאמר שגיתי אם בעל נפש הוא

והנה יש מחכמים אשר בזה החלו ובזה התמו, להרוס ולהעריץ ולערות עד היסוד, את כל דברי הצוואה של הגביר הנ"ל, אשר התעתד לנפשו היקרה להתם ולחסום את כל המקטריגים מעליו, ובנה בנינים עצומים לזה מכמה שנים, וילבש צדקה כמדו להחזיק ת"ח על משמרתם ועבודתם התמימה, ועתה כמו רגע חלו בו ידימו ונהפך הודו למשחית, ועתה נלקטה אחת לאחת את כביר כוחם וראשית אונם אשר הציגו כמטרה לחץ והסבו בלכתם להמרות רוחו של הנדיב ז"ל, ולהרוס את דברי חכמים הגדולים והמופלגים בתו"י אשר במדינת בבל, אשר שכלו בחכמתם ובעוצם בינתם את דברי קדשו ע"פ בקשתו למו, להקים הדברים ע"פ דתוה"ק למען יעמדו ימים רבים ולא יתמו לנצח, ולמען ירב ויפרה פרי נדבתו לנשמתו היקרה וישחק ליום אחרון, אמנם הגם הלום ראיתי אחרי רואי בשגם המה ת"ח מופלגים הי"ו ובכמה דברים כביר מצאה ידם לעורר על הדברים במושכל ראשון, אולם לדעתי מן הישרה והנכוחה שיציעו הדברים לפני חביריהם ולא לחתוך הדין על פיהם לבד, ואם אולי כל גדולי הדור נחשבים בעיניהם כתלמידים. לו כדבריהם כן הוא, הלא כבר מצינו כ"פ שאמרו חכמים הראשונים דבר זה נפתח בגדולים ונסתיים בקטנים, כן עתה, הקול קורא אלי מחכמי ירושלים וצפת תוב"ב, לך בכחך זה, ואם בשכבר נפתח בגדולים מחכמי ספרד וחכמי אשכנז, לו יואל ה' ויתכוננו הדברים בקטנים כמוני, וישדד לב המעררים שליט"א להודות על דבר אמת וקו צדק להלכה למעשה, וראיות ברורות יתנו עדיהם ויצדקו, וזכות אבותי הגאונים נ"ע יהיה בעזרי ובאברתם יסוככוני לבל אכשל ח"ו בדבר הלכה, ועתה אכוין עטי בסעיפים ובאותיות כלפי הקורא נעים למען ירוץ הקורא בהם, ולבל ילאו לחפש הדברים הנה והנה, ולבל אצטרך לכפול הדברים ויספיק לרמוז ע"פ דגלי אותיותיהם: השאלה יובן מתוך התשובה

א בראשונה יסעו להפר ולשרש את הצוואה ראשונה שנעשה בכל תוקף ועוז בקנין גמור מעכשיו בתנאי אם לא אחזור קודם שיפטור מהעולם, יקנו מעכשיו, ופתחו בחכמה דלדעת רש"י ב"מ (דף י"ט] ורשב"ם ב"ב (דף קל"ה:] שפירשו גבי מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ, כל שכתוב בו מהיום ולאחר מיתה, דכוונתו שהגוף יקנה מהיום ופירי לאח"מ, והר"ת פירש [ב"ב שם] שכתוב בפירוש מהיום אם לא אחזור, ומסתבר להם מסברא דנפשייהו דפליגי לדינא, דלדעת רש"י ורשב"ם לא מהני מידי היכא שיכול לחזור, ואע"פ שלא חזר לא חל הקנין למפרע

ונראה בשגם שלכאורה דברו נכונה, איברא עודנה לא יצאו ידי מידת חכמים, שדרכם להרבות שלום ולא לאפושי פלוגתא, [ועמ"ש באות ג'], איברא איפשר לדונם לכף זכות משום דקשיא להו הא דאיתא ב"ב [דף קמ"ב] גבי גר שמת וביזבזו נכסיו וכו' וע"ש היטב, ולתירוצא דרבא שם דגם בירושה הבאה מאליה לית ליה זכייה לעובר, ואפ"ה לא קני למפרע משום דרפויי מרפיא בידיה מעיקרא, הגם שמת העובר אפ"ה לא קנה למפרע משום דרפויי מרפיא בידיה בשעתן שוב לית ביה צד חלות שיחול למפרע, וכעין סברא זו מצינו בדברי ר"ן בר"פ נערה המאורסה היכא דהיפר אחד מהם והקם השני ונשאל על ההיקם והפר גם הוא, הגם שחכם עוקר את ההיקם מעיקרא, כיון דקלישא ליה הפרה של הראשון שוב אי איפשר לחול למפרע, ואינו דומה למקדש אשה ע"מ שאין עליה נדרים והלכה לפני חכם דמקודשת, ומחלק הר"ן שם מתוך שהוא מעשה גמור יעו"ש. ומובן מעצמו דזהו היכא דתלוי התנאי במילתא אחריתי, אבל היכא דתלוי בגוף המתנה תו ל"ש לומר שהוא מעשה גמור כיון שיכול לחזור בדבורא בעלמא, וא"כ בנ"ד נמי כיון שיכול לחזור ולעקור את המתנה לגמרי, שוב אין בו חלות למפרע, והגם שנצטרך לחפש אחרי תירוצים וסברות כי היכי דלא תקשה לדעת ר"ת מהא דגר שמת לתירוצא דרבא, מ"מ מהאי טעמא ניחא להו לומר דלדעת רש"י ורשב"ם לקושטא לא קנה בתנאי זה ולק"מ]

איברא לקושטא דמילתא א"א לומר כן (דמיהו) [דנהי[ דבנכסי הגר לא קנה היכא דרפויי מרפיא, אבל בדעת אחרת מקנה, אע"ג שבידו לחזור, מ"מ היכא דלא חזר קנה למפרע לכ"ע, וראיות ברורות יתנו עדיהן בלא גימגום

ב חדא לאביי דס"ל עדיו בחתומיו זכין לו בין בשטרי הלואה בין בשיחרור ובמתנה [ב"מ י"ג י"ט ובתוס' שם ד"ה ברייתא], וכל כמה דלא מטא לידיה יכול לחזור בו מכל וכל, ואעפ"כ היכא דמטא לידיה אח"כ קנה למפרע, והגם שרוב הפוסקים פסקו דלא כאביי, זהו מטעמא אחרינא, משום דלא מסתבר להו שיזכו העדים בסתמא כיון שלא דיברו מזה כלל ולא עשאן שלוחים, אבל היכא שעשאן שלוחים על תנאי זה לכ"ע קנה למפרע, גם לדעת הרי"ף ור"ח [הובאו בראשונים בסוגיא דמצא שט"ח] דפסקו גם בשטרי אקנייתא בעינן דמטא לידיה לבסוף וכ"כ דלא מטא לידיה יכול לחזור בהם מכל וכל, ואפ"ה היכא דמטא לידיה קנה למפרע

גם מבואר ב"ב (דף קי"ד] דפליגי רבה ורב יוסף בקנין סודר עד מתי יכול לחזור, ופסקינן כר"י שכל זמן שעסוקין באותו ענין יכולין לחזור, ואפ"ה אם לא חזרו קנה למפרע, דאלת"ה הרי חזרה סודרא למריה

ועוד ראי' מקידושין [דף כ"ו] דבמקום שכותבין השטר ל"ק עד שיכתוב השטר ומבואר בר"ן שם דבמקום שכותבין שטר ראיה קנה למפרע, הרי להדיא הגם שכל כמה שלא כתב לו, שניהם יכולין לחזור בהם, ואפ"ה אית ביה צד חלות לחול למפרע, גם מבואר שם היכא שהתנה אי בעינא בכספא איקני, וא"ב בשטרא איקני, [ועמ"ש בזה לקמן באות ג'], הרי אע"ג שיכול לחזור קודם כתיבת השטר, ואפ"ה אם לא חזר ורצה אח"כ למכור בכסף לחוד קנה הלוקח אע"ג דרפויי מרפיא בידיה, א"ו דבדעת אחרת מקנה לכ"ע קנה

ועוד ראיה מב"ב (דף קכ"ה:] גבי סבתא כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, ועי"ש בפי' רשב"ם דלדידיה הראשון אינו יכול למכור כיון שזכה בגופא מעכשיו, אכן אנן פסקינן שאין לשני אלא מה ששייר ראשון, בע"כ צ"ל דפסקינן לאו כאמ"ע, איברא כ"ז בסתמא אבל היכא דאמר בפירוש מעכשיו פוסק רבינו אלפסי דלא הוי ראוי לגבי בעל, ורז"ה חולק בזה וס"ל דמ"מ כיון שראשון יכול למכור הוי ראוי לגבי הבעל, ורמב"ן חולק עליו בתרתי, חדא דהיכא דאומר ואחריך יזכה מעכשיו, שוב אין הראשון יכול למכור דדמי לכותב נכסיו לבנו, דהיכא דמכר האב מכורין עד שימות, ואין ביכלתו למכור לגמרי, כיון שבנו זכה בגופא מעכשיו, וה"נ באחריך מעכשיו, ועוד דאפי' היכא שאמר בפירוש כן שאחריך יזכה מעכשיו במה שישייר הראשון, מ"מ כיון דסוף סוף נסתיים מילתא שלא מכרו הראשון וזכה השני מעכשיו, שוב לא מיקרי ראוי כיון שכבר זכתה אשתו למפרע, הרי להדיא דלא פליגי הרז"ה ורמב"ן ז"ל אלא לענין ראוי, אבל מיקני קני השני מעכשיו היכא שהתנה בפירוש שיזכה אחריך מעכשיו במה שישייר הראשון

ועוד כדמות ראיה מב"ב [דף קכ"ז:] אלא לרבנן יכיר ל"ל בצריך היכרא למאי הילכתא למיתבי' ליה פי שנים וכו', אילו בעי למיתב ליה במתנה מי לא יהיב וכו', יעו"ש. והרי במתנת בריא מעכשיו, בוודאי אינו רוצה ליתן לו דאולי יצטרך עוד להם בעודנו חי, [הגוף