זית רענן חלק ב רב

ה עוד נלפענ"ד שיש לצדד שמצד עיקר הדין מדינא דגמ' השכנים זכו שיעמדו במקומם, ובלבד שיוסיפו לשוכר את אשר הוסף הוא לישמעאלים בעלי החצר, הגם שאם ישכיר לאחרים ישיג דמי שכירות יותר, והנה לפום רהיטא לא נראה כן כמש"ל [באות ג'], אכן לקושטא יש מקום לדון בזה עפ"י הדין דמבואר ב"ב [דף נ"ד:] דנכסי וכו' מאי טעמא וכו', יעוי"ש בפירוש רשב"ם דתליא למילתא בעיקר הקנין והוא דישראל מעכו"ם ל"ק בכספא לחוד, ורה"פ חולקים עליו דאפי' היכא שקנה בכסף ואפי' התנה בפירוש שיקנה בכספא, מ"מ לא יצא מתורת הפקר, שאין זה תליא בתורת קנייה רק משום דלא סמכה דעתיה, ואפי' היכא שהתנה בפירוש ואמר דסמכה דעתו ל"מ מידי דבטלה דעתו אצל כל אדם, ועי"ש באשר"י ונ"י ורמב"ן דאפי' כתב לו השטר קודם שנתן לו השדה ואח"כ החזיק בהם אחר דזכה בהן, דכיון שכבר נסתלק הרי הוא כאחר ותו לא מהני מידי במאי שכתב לו השטר אח"כ, אלא צריך שיכתוב לו קודם שיקבל המעות, וכן פסקינן בש"ע [סי' קצ"ד סעיף ג'], ועיין ברמ"א שם [סעיף א'] וז"ל מיהו בשכירות קונה בכסף לחוד, וכתב הסמ"ע משום שהוא לזמן שפיר סמכה דעתיה, הרי דלדעת הרמ"א והסמ"ע ליתא בשכירות לדינא דהפקירא. איברא הט"ז והב"ח השיגו עליהם במילתא דמסתברא, ולדידהו גם בשכירות לא יצא מסוג דהפקירא עד שיכתוב לו השטר טרם שיקבל הדמים או שיחזיק השוכר בעצמו טרם שיזכה בה אחר כמבואר שם, יעוי"ש בט"ז מ"ש לבאר במחלוקת הראשונים]. ונראה פשוט דגם לדעת הרמ"א והסמ"ע, זהו דוקא בימיהם דלא נהיגי בשטרי גבי שכירות, אבל בזמנינו שכל השוכרים מן הישמעאלים כותבים שטרא, פשיטא שגם לדעתם איתא לתורת הפקירא גם בשכירו' וזה מבואר, דכל מידי דקנין תליא במנהגא עפ"י עיקר הדין, שהרי איתא להדיא בקידושין דף כ"ו] קרקע נקנית בכסף וכו' לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר וכו' אבל במקום שכותבים ל"ק עד שיכתוב לו, הרי להדיא דאפי' בישראל מישראל נמשך הדין אחר מנהגא, נמצא לפ"ז בנ"ד שאין הישמעאלים כותבים את השטר עד שיקבלו המעות, ומשעה שקיבלו המעות כבר הפקירו טרם שכתבו השטר ושוב דינם כאחרים, כנ"ל, ושכנים שדרו משנה שעברה החזיקו בדירתם בשמושם בתוכם גם יום א' או אפי' שעה א', להבא, והם צווחים ככרוכיא שרוצים לשכור גם להבא, נמצא שזכו בדירתם מתורת הפקר ובלבד שלא יפסידו לישראל השוכר, ועיין בש"ע [סי' קצ"ב סעיף ח'] בצחיח סלע שאין בו לא גדר ולא פרצה דזכו בתשמיש לחוד, וממילא דה"ה גבי שכירות דתשמיש הוא החזקה

וא"ל דאע"ג שרוצים השכנים לזכות מכאן ולהבא מ"מ לא נתכוונו לזכות מן ההפקר ומבואר ביבמות דף נ"ב:] דעודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו דל"ק, דז"א דזהו דווקא היכא דלא נתכוון לקנות כלל, אבל היכא שרוצה לקנות יהיה באיזה אופן שיהיה ואפי' כסבור שהוא של חבירו לגמרי וכיון לגוזלו, ואח"כ נתברר שהיה של הפקר, דפשיטא דקנה, וראיה ברורה לזה מדברי רבא [ב"ע דף כ"ו:] נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלו עובר בכולן ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנ' בעלמא הוא דיהיב ליה, הרי דקני' ביאוש אע"ג שלא נתכוון אלא לגוזלו, ולמעיין שם בשיטה מקובצת יתבאר יותר

ו ועיין בנתיבות המשפט שם סי' קצ"ד] שחולק על הט"ז הנ"ל ורצה להצדיק דברי רמ"א שם, וחידש דאע"ג שגם בשכירות מישמעאלים לא ס"ד אלא בשטרא מ"מ יצא מתורת הפקירא משום שלא יצא לגמרי מרשותו ולא מהני הפקר כהאי, לכן במכירה שיצא לגמרי מרשותו הוא דאית ביה תורת הפקר, ונראה שהדין עם הט"ז שהרי מצינו להדיא הפקר בכה"ג, ואפי' בפחות מזה, עיין בתוס' [דף כ"ד] ד"ה דאמרו לו נרבע שורו, שחידשו לדעת רבינו אפרים דנרבע לא נאסר בהנאה דאפ"ה זכה המחזיק במה ששוה מחיים יותר מלאחר מיתה דלא אפקריה רק שיעשה לו מיתת ב"ד, הרי להדיא דאע"ג שגוף השור ברשות בעלים קיימא, מ"מ יש בו משום הפקירא ליתרון השיווי בחיותו, מכ"ש בנ"ד שזכה בדבר מסוים בקנין פירות לזמן, אבל מ"מ צריך ליתן לישראל דמי שכירות שנתן השוכר לישמעאלים, וגם דמי החזקה כנהוג ע"פ תקנת הגאונים, דלא עדיף מאילו שכרו השכנים עצמן מן הישמעאלים שמחוייבים ליתן ע"פ תקנה דמי חזקתו לבעלים ושוכרים בראשונה, איברא היכא ששכנים בעצמם או אחד מהם גרם בגרמא דיליה את ההוספה לישמעאלים, אזי כנגדו יכול השוכר לעשות מה שירצה כיון שהוא עשה שלא כהוגן וכו', כה נלפענ"ד וצריכין להמתיק הדבר ולעשות במתון רב, שלא יבואו לידי מחלוקת ולידי חה"ש חלילה: דברי ידיד הקשור בעבותות אהבה לעובדי ד' ית"ש ובחיבה יתירה להוגים בתוה"ק ומתרפסים בישוב קרתא קדישא הדא: סימן ע בדיני מעות קונות בעזה"י קיץ שנת תר"ו לפ"ק לאסק יע"א.

א ברמב"ם [פ"ו מהלכות מעילה ה"י] וז"ל קנה בה חפץ ולא משך וכו' ואם מן ישראל לא מעל, ובמשנה למלך הניח בתימה מש"ס ב"מ [דף מ"ח] בסוגיא דמעות קונות, ובמחנה אפרים [ס"ס י"א בהלכות מכירה בקנין מעות] עמד ג"כ על דברי רמב"ם אלו וז"ל וראיתי להרמב"ם ז"ל [פ"ו מהלכות מעילה] שדחה האי סוגיא דהכא ופסק דנתנה לסיטון לא מעל, ונראה דס"ל דכיון דחכמים עקרו קניית הדמים אע"ג דמה"ת היה קונה מ"מ עכשיו שתיקנו דלא ליקנו יש בידם לעקור אפי' לענין איסורא, וכבר כתבתי לעיל דהכי מוכח ממה שאמרו בשואל קורדום דמעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה, אלמא דהעמידו דבריהם אפי' בדאורייתא מדשרו לבקע בו לכתחילה, איברא דבהלכות תרומות [פ"ט] פסק ז"ל דאם לקח פרה מכהן ונתן את הדמים ולא משך דאסור לכהן להאכילה כרשיני תרומה דמה"ת מעות קונות ולא אמרינן כבר עקרו חכמי' קנין מעות ולישתרי להאכילה תרומה וי"ל עכ"ל

ונראה לתרץ דברי הרמב"ם על נכון, דיש להתבונן בדבריו במעילה עצמו כיון דמדאורייתא מעל בנתינת המעות וחבירו מותר ליהנות בו לכתחילה והיאך יש כח בידם לעקור בקום ועשה דלדבריהם כשחבירו נהנה בו אח"כ מחוייב בקרבן והוא חולין לעזרה לדינא דאורייתא, ואין לומר דס"ל דגם בקנין מעות תקנו מתורת הפקירא כמ"ש הריטב"א ב"מ על דברי רש"י שפירש בריש פרק הזהב (דף מ"ח] דנפ"מ בין ר"י לר"ל בקידש בו אשה דלר"י מקודשת, וז"ל הריטב"א ואינו מחוור דכיון דמדרבנן אינן קונות משום הפקר ב"ד הפקר בהשולח דף ל"ו] אף לר"י אינה מקודשת למ"ד דלית ליה רשות להנפקינון עכ"ל, מובא בשיטה מקובצת ב"מ [דף מ"ז:] ד"ה ר"ל, ובמח"א שם ביאר דברי קדשו של הריטב"א דלגבי מקח וממכר דכיון דשניהם לא פשעו [ועיין בזי"ר חלק ראשון יו"ד ה"ב סי' ב' אות ג' מה שכתבתי שם בכוונת תוס' יבמות (דף צ') ד"ה אזיל דהיכא דלא פשע ל"א הפב"ד הפקר], אם נאמר דמשום תורת הפקר הוא שהפקיעו קנין מעות ונעשה החפץ כהפקר לגבי הלוקח אזי בע"כ צ"ל שהחכמים השוו מדותיהם ונעשה גם המעות כהפקר לגבי מוכר כי היכי דליפקע גם קנינו במעות שקיבל וקנה מדאורייתא דמדוע יעדיפו כחו של אחד יותר מחבירו כיון דשניהם שוים מעיקר דינא דאוריי' ושניהם קנו ביחד דכל אחד קשור ותלוי באידך, ומעתה אם נאמר שהם חיזקו הדבר בכל תוקף ועוז שיש להם מן התורה, היה להם להפוך הדבר ג"כ בקנה המידה הזאת ולהשוות שניהם יחד, ומשה"ט לדעת הפוסקים דסברי דלאחר שהפקיעו חכמים קנין מעות שוב אין המוכר רשאי להשתמש במעות אזי אמרינן דהפקיעו קנין דאורייתא הזה על יסוד ומצב זה שניתן להם ועשאוהו כדאורייתא ממש והפקיעו יד שניהם בשוה, מן המוכר קנינו במעות, ומן הלוקח קנינו בחפץ, איברא דיש להתבונן לדעת רוב הפוסקים דגם לאחר שהפקיעו חכמים קנין של לוקח מן החפץ, אבל קנינו דמוכר מן המעות לא הפקיעו וא"כ בע"כ צ"ל דלא משום תורת הפקירא הוא דנחתינן ביה כמבואר בלשון הריטב"א הנ"ל, וא"כ מאיזהו מקור יכולים להפקיעו דברי תורה בקום ועשה, כקושי' הש"ס יבמות דף פ"ט] בנשואי קטנה בירושת הבעל, גיטין (דף ל"ו] גבי שמיטה, וא"ל מפני שראו טעם הגון ונחוץ לזה יותר מירושת הבעל ושמיטה, דמי מדד ושקלם להכריע ביניהם הלא גם בשמיטה עשאוהו מפני תיקון העולם ואפ"ה מקשינן עליה, [ועוד דהא תינח לדעת התוס' יבמות שם, אבל לדעת רוב הפוסקים החולקים, מא"ל], וגם א"ל דההפקעות קנינים בכדי שיקום ביניהם כאשר היה מתחילה שב ואל תעשה מיקרי דליתא