זית רענן חלק ב קצח

דף צ"ט] דאומן קונה בשבח כלי, דהשתא נאמן אפי' בלא מיגו ובלא שבועה לדעת הרמב"ן, [ואפי' לדעת הר"ן שחולק עליו דלא עדיף קנין אומן בש"כ מקנין דבע"ח במשכון ומחוייב לישבע, אבל מ"מ נאמן בלא מיגו, ומשבועה זו דלא נחתינן לנכסיה לא קמיירי, וכתירוצא דרשב"א הנ"ל על דברי הגאונים], והשתא כיון דנאמן בלא מיגו כלל, תו ליתא להוכיח מזה מידי בדין אם האומן נאמן בטענת לקוח, לכן הסיר לדרך זה מעיקרא דא"כ ניחזי מאי קאמרי, וכיון דליכא עדים אזי מוכרחים לבא לכלל מיגו כדי לפוטרו משבועה דשכיר, ותו אי איפשר רק ע"י מיגו דלקוח, וכמש"ל

ד לכאורה קשה על מ"ש לעיל אות ב'] דרבא הוכיח לסיועי' לרבה, כיון דליכא עדים שמסרו לידו, דהשתא בין כשראה בידו בין כשלא ראה, הרי בע"כ צ"ל דמיגו הוא דא"ב טעין לקוח, דאכתי ליתא לסיועי' לרבה דאומן מהימן בטענת לקוח בלא מיגו, דיש לומר דברייתא מיירי בדלא ראה, דמהימן בלא שבועה במיגו דלקוח שאז לא יכפור ביותר, וכשיטעון לקוח הרי כבר יצא מדינא דשכיר, שהרי יטעון על גוף החפץ, ואז יהיה נאמן בטענת לקוח במיגו דהחזרתי, דהגם דבטענת החזרתי יכפור בכולו לית לן בה, כיון דאז יסוב פני הנידון לענין ממון, וגבי ממון אמרינן מיגו דא"ב כופר הכל

וי"ל עפ"י מה שכתבנו בדיני דשכיר בזמנו [סימן נ"ט אות א'] דעיקר הפלוגתא דרבוותא אם אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, תליא בפלוגתא דרבי ור' נתן בקידושין (דף ס"ד] אם מה לו לשקר כעדים דמי או כחזקה דמי, יעוי"ש באריכות בביאור הדברים היטב, דהר"י מיגאש וסיעתיה סברי דמה לו לשקר כחזקה דמי, וחזקה מהני לענין ממון ולא לענין שבועה, דאכתי לא נתברר הדבר לגמרי כמו ע"י שבועה, והרא"ש משיג בזה מטעם מה לי ממון ומה לי שבועה, דמה לו לשקר כעדים דמי, רק היכא דהוי מיגו דהעזה דהורע כחו של מיגו זו דיצא מתוקפא דעדים והגיע רק לכלל חזקה, דמהני לממון ולא לענין שבועה, והשתא לא מיבעיא לדעת רמב"ן [וריטב"א קידושין מ"ג תד"ה מאי קסבר] דס"ל דגם בעדים גופייהו לא מהימני במיגו, דהתורה לא האמינם רק היכא שנאמנים בעצמותן אבל לא היכא דצריכין למיגו, והא דמהימני' פרענו למלוה במיגו דאהדרינהו ללוה, הוא רק לסלק הנגיעה לבד, וגבי אנוסים היינו מחמת נפשות דנאמנים בשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר [כתובות דף י"ח:] הוא מפני דלמיעקר סהדותיה והוי כלא נתקיים מעיקרא, תו אין לפטור את האומן משבועה דשכיר ע"י מיגו דלקוח, כיון דליפטר משבועה בע"כ צ"ל דמיגו כתוקפא דעדים דמי] ולקוח היה נאמן במיגו דהחזרתי, כיון דאינו נאמן גם בטענת לקוח רק ע"י מיגו, דגם בעדים לא מהני היכא דצריכין מיגו, והיאך אפ"ל דנאמן שתים קצצת במיגו דלקוח לפוטרו משבועה, משום דמיגו כתוקפא דעדים הוא, היכא דגם בעדים גופייהו לא מהימני היכא דצריכין למיגו, וה"נ כיון דבטענת לקוח ג"כ אינו נאמן אלא במיגו, א"ו בע"כ צ"ל דלקוח נאמן בעצמותו גם בלא מיגו, וכרבה, ומש"ה נאמן על הקציצה במיגו דלקוח לפוטרו משבועה, משום דתוקפא דמיגו כעדים דמי, אלא אפי' לדעת תוס' בסוגי' דהעדים שאמרו [שם בכתובות] דעדים נאמנים במיגו, מ"מ יש מקום לומר דמיגו גרועה כזאת שאינו נאמן בטענה דאי בעי למיטען בעצמותו רק ע"י מיגו, תו הורע כחו דמיגו ראשונה ולא הגיע לתוקפא דעדים, רק לכלל חזקה דלא מהני לאפטורי משבועה

[הנה לעיל בדיני דשכיר בזמנו (ריש סי' נ"ט) כתבנו קושיית האחרונים לדעת הרז"ה דמפקיד בשטר נאמן החזרתי במיגו דנאנסו, מדאורייתא בלא שבועה, רק חכמינו ז"ל תיקנו שישבע שבועת המשנה, דא"כ הדרא קושיית הש"ס שם לדוכתיה, שבועת שומרים דחייביה רחמנא היכי משכחת לה, דגם באפקיד בשטר נאמינהו מן התורה נאנסו בלא שבועה במיגו דהחזרתי, כיון דהחזרתי נאמן במיגו דנאנסו, (וע"ש מ"ש באות א' ב'). ולדברינו הנ"ל יש לתרץ באופן אחר קצת, כיון דבע"כ לרב ושמואל דאית להו מיגו דהעזה לאפטורי משבועה, סברי דמה לי לשקר כעדים דמי, כמו שכתבנו שם, וכיון דבעדים גופייהו ל"מ המיגו רק לסלק הנגיעה לחוד (כמ"ש הריטב"א קידושין הנ"ל), ולא על גוף העדות, וה"נ כיון דאפקיד בשטר, נהי דנאמר דמיגו דהחזרתי כעדים דמי, כיון דגם בהחזרתי אינו נאמן אלא במיגו לא מהני כלום, דלא עדיף מעדים עצמם]

ה אך עודנה קשה לכאורה, דמה כל החרדה הזאת שהמציא רבא לסיועיה לרבה מדהימנינן ליה בלא שבועה דשכיר כיון דכל תורת שכיר עליו [דמסתמא איכא עדי מלאכה בכל משך זמן המלאכה], וממילא אין לו שום מיגו דהחזרתי דדמי למודה במקצת, ולא נשאר לפניו רק מיגו דלקוח, וממילא מוכח דלקוח נאמן בעצמותו וכמ"ש לעיל, דאכתי יש לומר דסגי ליה גם במיגו דהחזרתי, ובאומר אי איפשי בתק"ח רק בעיקר דינא דאורייתא, דלרוב הפוסקים מהני אפי' להוציא, וכן פסקינן בש"ע סי' ק"ב ס"ב גבי הב לי זיבורית טפי פורתא], וכיון שכן הרי צריך למיגו לענין גוף הממון, וממילא נפטר משבועה דשכיר רק שבועה שחידשו הגאונים, ומזה לא מיירי כאשר כתבנו לעיל בהגה"ה [אות ב'], ותלמידי החריף והשנון מוה' צבי מיכל נ"י כיון לדעתי בקושי' זו

איברא כשנדקדק היטב נבינה דבענין זה לא מהני ליה כשאומר אי איפשי בשעה שטענו לפנינו, כיון דכל עיקר הטעם דאמרינן לענין ממון מיגו דהעזה, הוא, משום דכך אמדוהו חז"ל שכל הרוצה לגזול את חבירו בטענת שקר, שוב אין שום דבר חוצץ לנגדו, ושוה לפניו דבר שאינו מעיז לדבר שיעיז ויכפור גם בכולו בכדי לזכות בממון ההוא, אבל בדבר שפני הנידון הוא רק לענין שבועה, אמרינן דטפי ניחא ליה לישבע בשקר מהיכא שיעיז בדבר שחבירו מכיר בשקרו, או לכפור בכולו, והשתא נמי כשאומר אי איפשי, כיון שהברירה בידו בשעה שטען לפנינו לבל יאמר כן, ושוב לא יתגלגל פני הנידון רק לענין שבועה לחוד, דשוב לא יהיה ביכלתו להעיז ולכפור בכולו, ומעתה קמה וגם נצבה הוכחתו של רבא לסיועי' לרבה, כיון דנסתלקו וננעלו שערי המיגו לפניו, רק מיגו דלקוח שנאמן בטענה זו בעצמותו, ומה שכתבנו לעיל בדיני שכיר בזמנו (ריש סי' ס') לתרץ דברי הר"ן ממה שתמה עליו הש"ך (סימן פ"ט) על תירוצו את שיטת הגאונים, דלמה ליה מטעם דהיכא שיש לו מיגו מפוייס ועומד, ולא כפשוטו משום דגבי שכיר הוי המיגו לאפטורי משבועה לחוד, וכתבנו שם דהיכא דהוי מיגו דהעזה ולאפמ"ש דלכ"ע לא אמרינן רק היכא דאמר אי איפשי ותו דמי למשכון דמיגו הוא לענין ממון דצריך לישבע שבועת המשנה, דהתם מ"מ איכא נפקותא בטעמו של ר"ן היכא דכבר אמר אי איפשי קודם שטענו לפנינו, איברא לאוקמא הברייתא באופן זה הוא דרך רחוקה בפשטא], ותלמידי החריף והשנון מו"ה ישעיה נ"י הקשה דעודנה קשי' לרבא דאכתי מנ"ל דנאמן במיגו דלקוח דוקא דמשכחת לה דשוין שנים ויש לו מיגו דנאבדו בפשיעה עד שלא התחיל במלאכה ואז לא יכפור לו יותר מהשתא, וז"א דאכתי צריך לישבע שבועת המשנה שאינו ברשותו כדינא דרב הונא, ב"מ דף ל"ד: וכדמוכח בסוגיא שם דהש"ס שקיל וטרי בדינא דר"ה ממתניתין]

ו בדברי תוס' בד"ה אלא וכו' בתירוצם עי"ש, צריכינן להבין לאשורם דבריהם העמוקים, דמה בכך שמודה במקצת, דגם במב"מ גופי' הא דאינו נאמן במיגו דכ"ה, הלא כל עיקרו, דליפטר משבועה לבד לא יתאמץ לבבו להעיז כל כך [וכ"כ הר"ן בפירוש בסוגי' דקציצה תד"ה הילכך], והשתא גבי אומן שכבר תיקנו חכמים שישבע ויטול והשתא דליכא עדים ששכרו, הרי עתה שירויח ממון יחזק לבו ויעיז כדי להרויח ממון [כמו גבי עיזי דאכלי חושלא דגרוע ביותר, דהשתא אין חבירו מכיר בשקרו משא"כ כשיטעון החזרתי, וגם יכפור ביותר], וכיון דסוף סוף יצטרך להעיז יפטור נמי ממילא משבועה דאורייתא, וגם בדעת הרמב"ם [פ' י"א מהלכות שכירות הלכה ו'] דפסק דבמודה במקצת פרעון ושכרו של"ב דנאמן בעה"ב בשבועה דאורייתא, ג"כ צריך להבין כיון דעיקר הדבר לדעתי משום דמיגו לאפמ"ש ל"א ל וטעמא דמילתא לדעת הע"ש וש"ך [ר"ס רצ"ו] משום דאינו משים על לבו לחשוב בדעתו כל הערמומית שבדבר בכדי ליפטר משבועה לבד והכא דנתלכדו יחד דין ממון ושבועה, אזי מן הסברא שיפטר משניהם, ולדברי הסמ"ע שם ניחא], איברא לדברינו שכתבנו לעיל קצת מזה דטעם הדבר משום דמה לי לשקר כחזקה דמי, וחזקה לחוד ל"מ לאפטורי משבועה וכאשר הארכנו בביאור הדברים בדיני דשכיר בזמנו, אזי דינו דרמב"ם מוכרח דכיון דליפטר מן ממון מהני חזקה ולא משבועה, השתא ג"כ דנתלכדו בהדי הדדי, מוקמינן לכל חד כדיניה, כדאשכחן בכמה ענינים שאין האחד נתבטל דינו מפני השני, יבמות [דף קי"ז.] בע"א דנאמן להתירה לשוק ואין האחין יורדין לנחלה ע"פ, וכן בגיטין [דף ח'] גבי כל נכסי קנוין לך, וכן בב"י [סי' פ"ב] בשם הר"י בן הרא"ש כשטען פרעתי ונשבע ואח"כ מצא המלוה שטר מקוים דצריך לפרוע, אבל לא נפסל ע"י כן, דנהי דמוציאין ממון ע"י חזקה דשטרך בידי מאי בעי, אבל לא הגיע לפוסלו, וכן איתא כה"ג בתשובת הרשב"א [חלק ג' סי' ק"י] בגוזל בעדים דנאמן בטענת החזרתי ליפטר מממון אבל לא להכשירו כיון שכבר ישנו בחזקת פסלות, איברא לדעת תוס' קשיא דס"ל דמפני השבועה נתבטל ג"כ (את) דין