זית רענן חלק ב קצז

ס"א], דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן, רק בשבועת שומרים היינו טעמא דחייב אף בלא עדים ושטר, משום דמיגו דהעזה לאפטורי משבועה ל"א, גם מבואר בתוס' שבועות [דף מ"ה:] בד"ה מתוך, דאפי' לרב ושמואל דס"ל דאמרינן מיגו דהעזה לאפטורי משבועה, זהו מטענה שאין חבירו מכיר בשקרו לטענה שמכיר בשקרו, אבל לכפור יותר, אפי' כשחבירו מכיר בשקרו בשני הטענות לכ"ע ל"א, וראיה ממודה במקצת דחייביה רחמנא וכדברי רבה, איברא זהו לאפטורי משבועה לחוד, אבל לאפטורי מממון, אזי אפי' דהשתא אין חבירו מכיר בשקרו, ובטענה דאי בעי טעין היה מכיר בשקרו וגם לכפור ביותר לכ"ע אמרינן, וראיה מעיזי דאכלי חושלא [ב"ב דף ל"ו דנאמן עד כדי דמיהן, דמסתמא אפי' אם שוים יותר, ואפ"ה נאמן במיגו דהחזרתי בדלא ראה כמבואר בפוסקים

ולפ"ז קשיא בברייתא דאומן, דהא גם בלא מיגו יש לו דין שכיר אליבא דר' יהודה, וכדקתני בסיפא נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל, וכן מבואר בתוס' להדיא בסד"ה אי דאיכא עדים, והשתא הרי כל השקלא וטריא, הן לס"ד דמהימנינן ליה במיגו דלקוח, והן לתירוצא דאביי דמיירי בדלא ראה ובמיגו דהחזרתי, הן הם רק לאפטורי משבועה דשכיר, והלא בטענה דבעי למטען יכפור בכולו, דלכ"ע ל"א מיגו כזו לאפטורי משבועה, וא"ל דזהו דוקא בשבועה דאורייתא אבל לא בשבועה דרבנן, דמאי שנא, וכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תקנו, [ואפי' לדעת מהרי"ן לב (מובא בתומים בכללי מיגו אות ע"ט) דבשבועה דרבנן אמרינן מיגו דהעזה, זהו היכא דמדינא נוטל בלא שבועה דאמרינן דבמיגו כל דהוא אוקמינן אדינא], וכן מבואר גם בשיטה מקובצת כתובות [דף פ"ז:] על קושי' תוס' בפוגמת דליהמנה במיגו, ומתרץ בשם ראשונים דדמי למודה במקצת במיגו דכופר הכל, [וקושי' תוס' י"ל דהכי אזלא, דדמי ללוה אמר שלש (ב"מ דף ד:) דמהימנינן במיגו דאי בעי אמר שתים דמסייע ליה שטרא, וה"נ בפוגמת יכולה להעיז ולכפור בכולו]

ונראה דמיגו דלקוח משכחת לה שלא יכפור ביותר מהשתא, שיכול לומר לקחתי בדמי שווי' ונתתי לך שתים וחייב אני לך המותר, או לקחתי בשתים על אופן זה, דמתי שתתן לי השתים נתחייבתי להקנות לך הטלית בחזרה, דסוף סוף השתא על גופא דחפצא קא טעין ליה, משא"כ בדתפיס ליה אאגריה או במשכון דעלמא. איברא כ"ז היכא דאיכא עדים שנתנו לאומן או שראו ביד האומן כשעסק במלאכתו, דאז לית ליה לבעה"ב מיגו דלא שכרתיך, ואזי לא נפיק מדינא דשכיר דעלמא, דנאמן בשבועה בלא מיגו, ולא צריך למיגו רק כדי לפטור משבועה, ומש"ה מיגו דלקוח אית ליה באופן שלא יכפור ביותר מהשתא וכמ"ש, אבל במיגו דהחזרתי אפי' בדלא ראה לית ליה לאפטורי משבועה, דהרי זה כמודה במקצת במיגו דכ"ה דל"א לאפטורי משבועה, אבל היכא דליכא עדים כלל, לא עדי שכירות ולא עדי מלאכה, רק השתא לאחר שטענו בב"ד מביא בעה"ב עדים דמכירין בעצמותו של בגד בטביעות עין שהוא שלו, אזי מצי הבעה"ב למטען דמסרתי בידך הבגד כמו שהוא מתוקן עתה לשנות בו אפס דבר, ועודנו לא שנית ולא מגיע לך אפס מאומה, דהשתא גבי הבעה"ב הרי זה מיגו מעליא ליפטר מממונא להפקיע האומן מתקנתא דשכיר, לדעת הרמב"ם [פי"א מה' שכירות ה' ו'], וכ"פ בש"ע [סימן פ"ט] דגם כשבעל הבית מודה במקצת פרעון, דהיכא דשכרו שלב"ע, נאמן בעה"ב בשבועה במיגו דלא שכרתיך, ואפי' לדעת תוס' ב"ב [בסוגיין ד"ה אלא לאו] נמי, דכל זמן שהוא ביד האומן ליתא לדין מודה במקצת דהו"ל הילך ולא כתבו כן אלא משנתנו לו, ולכן כשמביא הבעה"ב עדים שאומרים מכירים אנחנו הבגד בעצמותו בטביעות עין עד שלא נעשה שהוא של בעה"ב, אכן אם עשאוהו האומן הזה לא ידענו, דהשתא היכא דלית ליה מיגו לאומן היה צריך להחזירו בלא כלום, כיון דלאו אגופיה הוא דקא טעין ול"ל מיגו מוקמינן ליה בחזקת מרא קמא, והשתא היכא דאית ליה מיגו לאומן, אזי גם מיגו דהחזרתי הוי מיגו מעלייתא, דלענין ממון אמרינן אפי' מיגו דאי בעי כופר הכל, ואין עליו חיוב שבועה כלל, כיון דבלא מיגו אינו נאמן אפי' בשבועה, כיון דע"י מיגו דבעה"ב כבר הפקיעו מתקנתא דשכיר, וע"י מיגו הוא דמהימנינן ליה שוב אין עליו חיוב שבועה דשכיר כלל

[וא"ל דאכתי יש עליו חיוב שבועה כיון דלאו אגופיה הוא דקא טעין, וכמו שחידשו הגאונים גבי משכון דצריך לישבע בנק"ח, כמו בכל הנשבעין ונוטלין, זה אינו חוצץ לדברינו, שכבר תמהו בו רבוותא ז"ל והקשו כן על הגאונים מגופא דברייתא, מדקתני נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל מכלל דבעודו בידו א"צ לישבע, ומיהו העיקר בזה כדמפרקי הרמב"ן והרשב"א, או משום דהברייתא אזדא כמאן דאית ליה אומן קונה בשבח כלי, ויש לו קנין בגופה יותר ממשכון, (ומה דקשה על ד"ק דא"כ בעבר זמנו לא שייך בל תלין, כאשר עמדו בזה רבותינו האחרונים ז"ל, כבר כתבנו לעיל בדיני דשכיר בזמנו (סי' ס' אות ג') ליישב על נכון), גם הרשב"א מפרק ליה בפשטא דלא קתני בברייתא אלא שבועה דנחתינן לנכסיה, ומש"ה שבועה דשכיר דאפי' כשתפס נחתינן לנכסיה משום דאינו נוטל אלא מתקנתא דרבנן, (וכ"כ הר"ן כתובות בסוגיא דפוגמת, והש"ך סי' פ"ז ס"ק כ"ה), משא"כ שבועה דמשכון דמדינא נוטל בלא שבועה כיון דאית ליה מיגו, רק דצריך לישבע משום דדמי לנוטל כיון דלאו אגופיה דמשכון קא טעין, ודמי לפוגם שטרו ולהבא ליפרע מנכסי יתומים, דהשתא כשתפס לא נחתינן לנכסיה, בשבועה כזו דקילא ליה לא קתני

והשתא נפרש הציר שסובב עליו השקלא וטריא בעיקרו בקושיא דרבא ותירוצו דאביי, ואח"כ נפרש כל פרטותיהן, דרבא מפרש הברייתא דנהי דלא מיירי כשמסרו לו בעדים, דא"כ ניחזי עדים מאי קאמרי, אבל מ"מ מסתמא מיירי דיש לאומן עדים כשעסק במלאכתו, וגם מדקתני ליה בסיפא נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל, דע"כ מיירי בדאיכא עדי מלאכה, דאל"כ נאמן הבעה"ב במיגו אפי' במודה במקצת וכדפסקינן בש"ע], וכיון שכן הרי יש לו כל דין שכיר דנשבע ונוטל, וא"כ הא דלא קתני לה בע"כ משום מיגו הוא דפטרינן ליה, וכיון דמיגו הוא לאפטורי משבועה, אזי בין בראה ובין בלא ראה הענין מכריח שהוא משום מיגו דלקוח, דהשתא לא יכפור ביותר וכמו שכתבנו, אבל לא משום מיגו דהחזרתי כיון דכל עיקרו של מיגו זו רק לאפטורי משבועה, והיכא דיצטרך לכפור ביותר לא מהני לשבועה, א"ו שהוא משום מיגו דלקוח דמשכחת לה שלא יכפור ביותר, ומוכח מזה דאומן נאמן בטענת לקוח מתחלה שלא בא לידו בתורת אומנות וכרבה

וע"ז מתרץ ליה אביי בדליכא עדים כלל, שגם עדי מלאכה אין לו, דהשתא נאמן הבעה"ב להפקיעו מדין שכיר לגמרי משום מיגו דלא שכרתיך וכנ"ל, ואזי תו אינו נוטל כלל רק ע"י מיגו, וכיון דעיקרו של מיגו הוא לממון, ואזי מהני גם מיגו דהחזרתי דלענין ממון מהני גם מיגו דאי בעי כופר הכל, והא דקתני בסיפא נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל, בע"כ מיירי בדאיכא עדים בשעה שנתנו לו, דאל"כ אפי' בדאיכא עדי שכירות או עדי מלאכה עודנו יש לבעה"ב מיגו דעוד לא אהדרתן ניהלי, וכיון שכן שפיר יש לומר דמיירי בדליכא עדי מלאכה, ומשה"ט נאמן בדלא נתנו לו במיגו דהחזרתי, כיון דכבר נפיק ליה מדינא דשכיר, וכמו שכתבנו לעיל, אבל כשנתנו לו ואיכא עדי (חזקה) [נתינה] הרי הם כעדי מלאכה, דתו לית ליה לבעה"ב מיגו דלא שכרתיך, והדר דינו לתקנת שכיר דנוטל בשבועה, אבל כל זמן דלא נתנו לו דאית ליה לבעה"ב מיגו דלא שכרתיך, כבר נפקע דינו מדין שכיר דעלמא ועיין בהשמטות וביאורים]

ג ועתה נבאר דהא דהקדים רבא אי דאיכא עדים ניחזי עדים מאי קאמרי, הוא לשפוך סוללה לבנות דיק לעיקר היסוד, דאומן מהימן בטענת לקוח, ולסיוע לרבה, דהנה הרשב"א [סי' אלף מ'] כתב דהיכא דעדים מעידים שבא לידו בתורת משכון, אבל לא ידעו כמה הלוה עליו והמלוה טען עד כדי דמיו והלוה הודה במקצת, דאזי המלוה נאמן עד כדי דמיו בשבועה, אפי' בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר וראה בידו, דלית ליה מיגו, נאמן, כיון דאיכא עדים שבתורת משכון בא לידו ובע"ח קונה משכון, ומביאו הש"ך [סי' ע"ב ס"ק ק"ט], אבל גבי אומן דלא בא לידו בתורת משכון דלא קנה ניהליה אינו נאמן אלא במיגו. ונראה, דשבועה זו, כיון דמ"מ לאו אגופה דמשכון קא טעין ליה, מחוייב לישבע, כדין שבועת הנוטלין, דמדינא נוטלין בלא שבועה אפ"ה מחוייבין לישבע שבועת המשנה, וכדינא דגאונים היכא דליכא עדים שבתורת משכון בא לידו ואית ליה מיגו, אע"ג דבטענה דבעי למיטען היה נאמן בשבועת היסת, מ"מ השתא דלאו אגופה קא טעין ליה הרי הוא כדין נוטל ומחוייב לישבע שבועת המשנה, ומזה מוכח דלמ"ד דאומן קונה בשבח כלי, אזי אם יש עדים דבא לידו בתורת אומנות דנאמן האומן על הקציצה גם בלא מיגו, כיון דאיכא עדים דבתורת קנין בא לידו, ולדעת הרמב"ן הנ"ל [באות ב'] בפירוקא על קושיית רבינו אפרים על הגאונים מברייתא, דשאני התם דנאמן אפי' בלא שבועה, דעדיפא ליה קנין דאומן מקנין דמשכון דא"צ לישבע

ולהכי הקדים רבא אי דאיכא עדים, ואתיא כר"מ דאית ליה [ב"ק