זית רענן חלק ב קצו

ובעה"ב הודה להיפוך, ג"כ האומן נאמן שלקחו אח"כ, אע"ג דל"ל מיגו כמו בכל תרי הודאות דסתרי אהדדי דאזלינן בתר המוחזק, וא"ל דנאמין לבעה"ב במיגו, דהדר הוי ליה מיגו להוציא, ואי משום דהודאת הנתבע מסייע ליה, כיון דבגוף הממון אינו מסייע לו, דנהי דהודה שבא לידו בת"א, הרי טען שהוא שלו שלקחו אח"כ, וכל שאינם מסייעין לו בעיקר הממון, איננו יוצא מסוג מיגו להוציא אולם בדבר שדנין משום העזה כל שמסייע לו בזה יכול להעיז, ועיין], דבשלמא היכא דאיכא שני עדים דמסרו לידו בת"א כיון דאזלינן בתרייהו ומוציאין מיד המוחזק וכיון דמחזקינן על ידם ואמרינן דמתחילה ועד סוף נשאר בידו בת"א, לכן אע"ג דבעה"ב הודה שלא בא לידו מתחילה בת"א מהימנינן ליה במיגו, דכיון דעדים מסייעין לו בעיקר הממון אמרינן גם מיגו להוציא, משא"כ בעדי הודאה שכל עיקרו רק על ידי הודאתו של האומן והרי צועק ככרוכיא שקנאו אח"כ, ודמי להא דאמרינן בשבועות (דף מ"א ע"ב] אינהו אמרי אוזפינהו ואינהו אמרי פרענוהו

ועוד נראה בטעמא דמסתבר ביותר, דבשלמא בעדים שבא לידו בת"א שנתקיים הדבר ע"י עדים, דתו אי איפשר שיתבטל עדותן לכן שפיר מהימנינן לבעה"ב במיגו, אבל בעדי הודאה לחוד שכל עיקרו רק ע"י הודאה של הבע"ד דאיפשר שיבטל אח"כ הודאתו ע"י אמתלא ברורה [ועיין בקצה"ח סי' פ' לדעת הר"ש הלוי], תו ל"ל מיגו לבעה"ב, דכשיטעון שבא לידו בת"א מה אהני ליה דכיון שהיא טענה כוזבת אזי יתברר האומן אח"כ באמתלא ע"י הודאתו ואז תהיה בחזקת אומן לרבה, אף שבעה"ב טוען שבתורת אומנות בא לידו, משא"כ השתא א"צ לאמתלא כיון שבעה"ב הודה בהיפוך, ודינו דנשאר בחזקתו והוא של האומן, ועיין

ועתה הבט נא וראה, איך שתנא דברייתא שינה בכיון ונקט בלישנא ואמר לו מה טיבו אצלך, דבפשטא משמעותו שלא מסרו לידו בתורת אומנות, רק באיזה תחבולה שלא נודע לו כיצד היה, או שאחרים גנבו ממנו, או שבעצמו גנבו, או ע"י העבד שברח ממנו, ואפ"ה אין האומן נאמן, ומזה הוא דהכריח אביי לרבה שיחזור ממה שסבר מתחילה, ועיין היטב

איברא לדידן דפסקינן כאביי, דבראה לחוד מוציאין מיד האומן, אע"ג דטוען שבתורת מקח בא לידו מתחילה, אנן מחזיקין דמסתמא בתורת אומנות בא לידו, ומש"ה גם כשאמר בעה"ב מה טיבו אצלך, אכתי לא נפיק מסתמא, והוא שהעבד הלך מעצמו לאומן שלא מדעת בעה"ב ללמוד אומנות, ואע"ג שהחזיק בו ג' שנים ושימש כדמוקמינן לעיל (דף ל"ו] לא מיחה בו דכיון שלבסוף יוציאנה מידו ניחא ליה בזה, ודנין דכוונתו בדיבורו של מה טיבך, היתה על כוונה זו, כי היכי דלא נוציא את פני הדבר מסתמא, משא"כ לרבה דלא סגי ליה בראה לחוד אפי' כשטוען שבת"א בא לידו והאומן מודה בזה רק שאח"כ חזר ולקחו הימנו, דנאמן האומן במיגו דלקחו מתחילתו ולא בא לידו בת"א, אלמא דלא מחזקינן את פני הדבר דמסתמא בא לידו בתורת אומנות, ולהכי גם בטענתו מה טיבו אצלך לא מהדרינן להוציא הדברים מפשטותן

יב ונראה לפענ"ד לדינא, דהא דמבואר בש"ע [סי' קל"ג סעיף ב'] באמר לו אל תחזיר אלא בעדים, דנאמן בשבועה במיגו דנאנסו, וכן בהפקיד אצל חבירו בשטר דנאמן החזרתי בשבועה במיגו דנאנסו [בסי' רצ"ו], דזהו דוקא בדברים שיש בהם דיני שומרים דאז מהני התנאי, וכן השטר פקדון, בכדי שיתחייב לישבע שבועה דאורייתא לכמה פוסקים, או שבועת המשנה לדעת רז"ה [וש"ך סימן רצ"ו סק"ג], דאמרינן אילו נאנסו לאו שבועה בעי, אבל בהפקיד אצלו דברים שאין בהם דיני שומרים, כגון שטרות וכיוצא בו, [ואפי' מעות ניירות דאין גופן ממון], דאז בטענת נאנסו פטור משבועה, ואפי' משבועה שאינו ברשותו לדעת כמה פוסקים [לבד הראב"ד, עיין ש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ד], וגם אפי' משבועת המשנה לדעת הרמב"ם וריטב"א שם, וכיון שכן הרי התנאי או שטר פקדון שלקח היה לבטלה ולריק, כיון שנאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו בלא שבועה, ודמי לדברי הסמ"ע בסי' ע"א] דמוכח מדבריו דהיכא שנתן לו נאמנות בינו לבין עצמו, דאינו נאמן במיגו דיכחיש את עיקר הנאמנות, דא"כ הרי לעולם יהיה נאמן במיגו, וכמ"ש לעיל [באות ו'], ועוד דא"כ עוד מיגרע גרע לנפשיה בלקיחת השטר או בתנאי דאל תחזיר, דבל"ז היה מחוייב לישבע שבועת היסת על טענת החזרתי הגם שיש לו מיגו דנאנסו, כמבואר בריטב"א (מובא בש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ה] דמיגו לאפטורי משבועת היסת לכ"ע ל"א, והשתא כשהתנה א"ת לי א"ב או ע"י שטר פקדון, כיון דסוף סוף הוצרך למיגו ליפטר מממון נפטר ממילא גם משבועה, אלא ודאי דכל עיקר התנאי או לקיחת השטר היה בכדי שלא יועיל לו טענת החזרתי אפי' במיגו

יג ועיינתי אח"ז בספרי האחרונים מה שכתבו בזה, וראיתי בקצוה"ח [סי' קל"ג ס"ק ב'] שכתב כמ"ש לעיל [באות א'] דבהתנה אל תחזיר אלא בעדים, דלקוח וחזרה תרי מילי נינהו כמו בעדי הודאה, והוסיף עוד וחילק דלס"ד דרבה ס"ל דצריך להחזיר בעדים, אזי גם לקוח וחזרה שוים, דהטעם הוא משום חשדא אזי גם גבי לקוח איתא להאי טעמא, אבל לדידן דאינו אלא משום התנאי שלא יחזירנו אלא בעדים, אין בלשון זה אלא חזרה ולא לקוח, ונכון הוא ודפח"ח, ומה שהשיג עליו בנה"מ (ס"ק ג'] וז"ל ליתא דכשהתנה ג"כ ע"כ משום שחושדו התנה כן, עכ"ל. הדין עם קצוה"ח דנהי דגם בתנאי חושדו. איברא הטעם דאינו נאמן לאו משום שחושדו, שהרי במפקיד בעדים אפי' כשייחדם המפקיד בפירוש ואמר להם אתם עדים אפ"ה נאמן, אלמא דאע"ג דחשדו המפקיד אפ"ה נאמן לומר החזרתי ביני לבינו, דעביד הנפקד להחזיר ולא משיב לו כגמולו, אלא דעיקרו דאינו נאמן הוא משום דלא עביד לעבור על התנאי, וכיון דלקוח מילתא אחריתא היא נאמן במיגו דנאנסו, דתו לא הוי כנגד חזקה, דהתנאי לא היה אלא על החזרה, אבל למ"ד דגם בסתם צריך להחזירו בעדים, הטעם דכיון שחשדו גם הנפקד אינו מאמינו, ומ"ש הסמ"ע סימן ע' ס"ק י"ב] את דברי הר"ן ומ"מ והוסיף בדבריהם כדי לנקות את עצמו מהחשד, היינו רק היכא שמיחה הלוה ואמר לא אחזיר לך אלא שלא בעדים כמ"ש, וע"ז הוסיף הסמ"ע וכתב דאפ"ה לא מהימנינן ליה בלא מיגו, והיינו מטעם חשד, אבל לענין שלא יהא נאמן אפי' במיגו, זה הוא רק מטעם וגדר תנאי הוא דאתאן עלה, והוא כשקיבל עליו התנאי

ולפי מה שכתבנו דלקוח וחזרה תרי מילי נינהו, יש למצוא מקום להסיר את ההכרח אשר הבאתי לעיל [אות א'] מדברי הר"ן דנקט טעמא דהוי מיגו במקום אנן סהדי, וא"כ תיקשי לדידיה מדברי רבה כמש"ל, לפי המבואר לעיל (סי' נ"ט] לתרץ דברי הר"ן הנ"ל מקושיית שעה"מ, שהקשה עליו מסוגיא דקציצה וכן מסוגיא דקידושין [דף מ"ג:] גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו, שגם הר"ן מודה לגדולי הפוסקים דמיגו גרוע הוא רק דדחיקא ליה טובא לומר דגבי ממון יחוייב לשלם מטעם מיגו גרוע, שהרי גם מיגו דהעזה אמרינן לענין ממון, ולהכי משני ליה בפירוקא אחרינא דהוי כמיגו במ"ע, אבל במקום דאיירי רק לענין שבועה לחוד, אזי יספיק לו טעם הנ"ל דמיגו גרוע ל"א, וא"כ ה"נ בדידן דלא הוי המיגו רק לענין שבועה, דהא לענין ממון אית ליה מיגו דנאנסו, רק דיתחייב לישבע ע"י מיגו זו, מש"ה לא פטרינן ליה תו משבועתו ע"י מיגו דהחזרתי, משום דהוי מיגו גרוע לאפטורי משבועה, וגם הר"ן מודה דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, וכמ"ש במיגו דהעזה לאפטורי משבועה דלכ"ע ל"א: סימן סז בסוגיא הנ"ל [חידושים נפלאים בעזה"י

] א מתיב רבא לסיועי לרבה וכו', ועיקר הקושיא מחוסר כוונה א] כאשר תמהו בתוס' בד"ה אי בדאיכא עדים, וגם לפום תירוצם עודנו עיקר הקו' ותירוצו סובב והולך על ציר רפוי וחלוש, דאיזהו חידוש יותר בדאיכא עדים ולא ראה מליכא עדים ולא ראה, ב] קושי' תוס' בד"ה אלא, ג] יש לדקדק בתירוצו דאביי, לא לעולם דליכא עדים והוא דלא ראה, כיון שעיקר תירוצו דמיירי בדלא ראה דאית ליה מיגו דהחזרתי, ולאיזה ענין נוגע לו לומר דליכא עדים, שאין לזה הכרח ביותר ממה שכבר הוכיח בקושי' דא"כ ליחזי עדים מאי קאמרי

ונלפענ"ד ליישב השקלא וטריא בדרך נכונה וסלולה, ונפרש תחלה לפי דעת הפוסקים דפסקינן כוותייהו [ברמ"א סימן רצ"ו