זית רענן חלק ב קצה

מהם דא"צ להחזירו בעדים ומאי קשי' ליה לאביי מהך ברייתא כלל והשתא כאשר בררנו קושי' התוס' דמטרת כוונתם היתה לאוקמא הברייתא כהאי מחלוקת דקידושין הנ"ל, נוכל ליישב דברי הי"מ וגם דברי התוס' על מכונם יבואו וכל אחד ואחד לשיטתו, והוא דסלע המחלוקת ביניהם הוא כעין מה שהובא באה"ע סי' ל"ה] בחלקת מחוקק [סק"ג] ובב"ש [סק"ה] עי"ש דהיכא דהיה עוד אחד עם השליח המסייעו דאז הוי קידושין משום דכל מה דפסלינן לשליח משום דצריך שבועה וכאן הא איכא עד המסייע דפוטרו משבועה והדר הוי ליה עד כשר, והוא דעת הרמב"ם וההולכים בשיטתו. אולם לדעת הר"ן וההולכים בשיטתו ס"ל דלא הוי קידושין, ומפרש שם בח"מ טעמיה משום דדמי' להא דאמרינן נפיק כולא ממונא נכי ריבעא אפומא דחד. והנה התוס' נקטו ליסוד מוסד דעד המסייע לא מהני ליה להכשירו וכיון דלא מהני ליה עד מסייע בע"כ צריך לאוקמי טעמא דמ"ד דהוי קידושין משום דס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזירו בעדים ומשום הכי הוי קידושין דמהימנינן ליה לשליח במיגו דאהדרינהו לבעל ואז נאמן בלא שבועה כלל דליכא למימר דמהימנינן ליה במיגו דנאנסו דהא אינו הוי טעין נאנסו הוי מחוייב לישבע וממילא גם עכשיו צריך לישבע וכל עד הצריך שבועה לאו עד הוא ועד אחד המסייעו לא מהני ליה אלא בע"כ צ"ל דס"ל דא"צ להחזירו בעדים, וכיון דמצינו מכח ההכרח מאן דסבירא ליה דא"צ להחב"ע שפיר קשי' להו דאי ס"ד דסברת רבה הוא משום דהוי כאילו אמר לו בפירוש א"ת אלא בעדים ולא מהימן אפי' בשבועה א"כ מאי מקשה ליה אביי מהאי דראה נימא דרבה ס"ל כדפריך ר"א שם בשבועות וברייתא נוקמא כהאי מחלוקת דקידושין. אמנם הר"ח הנ"ל ס"ל דשליח ועד אחד הוי קידושין מעלייתא משום דעד המסייע פוטרו מן השבועה וכדעת הרמב"ם הנ"ל ותו לא צריכינן לאוקמי טעמא דמ"ד בקידושין דהוי קידושין משום דמהימנינן ליה במיגו דאהדרינהו דבטענת אהדרינהו לא הוי מהימנינן ליה אפי' בשבועה וכסברת רבה הנ"ל, כיון דלא מצינו בהדיא מי שחולק וס"ל דהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזירו בעדים, אלא טעמא משום דמהימנינן ליה במיגו דנאנסו ואי משום דמחוייב שבועה הא אית ליה עד המסייע הפוטרו מן השבועה והדר הוי ליה עד גמור ועיין בש"ך סי' פ"ז ס"ק כ"א ובתומים שם ס"ק ט'], וממילא קמה קושיית אביי וגם נצבה מכח ממנ"פ דאי ס"ל לרבה כס"ד דשבועות אזי לא מצינו שום מ"ד דס"ל היכא דנתן לו סתם דצריך לפב"ע ואי ס"ל כדפריך ר"א שם בע"כ כולהו ס"ל דצריך לפב"ע וא"כ ברייתא כמאן נוקמ' אלא וודאי דשאני לן בין פקדון להלואה משום דגבי פקדון אית ליה מיגו דנאנסו ומהימנינן ליה בשבועה דלא כרבה משא"כ גבי הלואה דל"ל מיגו דנאנסו ובמיגו דפרעתיך בפני פלוני ופלוני לא מהימנינן ליה כסברת הרא"ש שם משום דלא הוי מיגו מעליא דהרוצה לשקר ירחיק עדותו עיין שם

י שם בתוס' הנ"ל וז"ל. ונראה לו לתרץ דהכא לא חשיב מיגו דטעמיה דמ"ד דצריך להחזירו בעדים משום כיון דלא הימני' בשבועה כדאמר בשבועות וכו' דהוי כאילו א"ל בהדיא אל תחזיר לי אלא בעדים, הילכך ל"מ במיגו דאיהו דאפסיד אנפשיה, אבל התם בהמוכר סבר דא"צ להלב"ע ולא חשיב כאילו אמר א"ת א"ב ולכך נאמן במיגו וכו' עכ"ל, ויש לדקדק מ"ש כיון דלא הימני' בשבועה, דעל איזה שבועה קאי, שכבר הקדימו לעיל דבזמן המשנה והברייתא עודנה לא נתקנה שבועת היסת, ואם על החזרתי במיגו דנאנסו דצריך לישבע שבועה דאורייתא קאי, מנ"ל דלא הימני' בשבועה זו, דאע"ג דהתנה בפירוש א"ת לי אלא בעדים דלהכי התנה כדי שיתחייב לישבע שד"א, דבלא"ה היה נאמן בל"ש לומר החזרתי בלא מיגו

ונראה דעיקר דבריהם קאי על הקושי' שהקשו, דא"כ מאי הקשה הש"ס מברייתא דראה, אי דאיכא עדים ל"ל ראה, הא מהני ראה דאפי' בשבועה לא יהא נאמן וע"ז תירצו דהכא פי' גבי עבדו ביד אומן לא חשיב מיגו, ושיעור דבריהם הכי, דכיון דטרח למסור לו בעדים הוי כאילו התנה בהדיא אל תחזיר לי אלא בעדים, ולהכי גבי מטלטלין כיון שעל ידי תנאי זה לא יהיה נאמן לומר החזרתי אלא במיגו דנאנסו ויתחייב לישבע שד"א הרי הועיל התנאי לזה, מש"ה נאמן בשבועה אפי' כשהתנה בפירוש דהתנאי לא היה לבטלה, אבל גבי עבד כיון דאין נשבעים עליהם, אם נאמר שנאמינהו במיגו דנאנסו אזי יפטר גם משבועת היסת, ועי' בש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ה, ומ"ש לקמן אות י"ב], דאין נשבעין על טענת ספק, וא"כ יהיה התנאי לבטלה לגמרי וללא הועיל כלום כיון דלעולם יש לו מיגו זו, ודמי למ"ש לעיל [באות ו'] בשם הסמ"ע, דהיכא דנתן לו נאמנות בינו לב"ע דלא מהימן במיגו כיון דלעולם יש לו מיגו זו, בע"כ הכי קיבל עלי' מעיקרא. וזהו שכתבו רבותינו בעלי תוס' דהכא לא חשיב מיגו, פי' גבי עבד כיון דאין נשבעין עליהן, אלא אמרינן דמעיקרא הכי קיבל עלי' דלא יהיה נאמן במיגו

ומ"ש אבל התם בהמוכר סבר דא"צ להב"ע, הגם דהתם במטלטלין איירי, כוונתם דמסוגיא דהתם מוכח דאזדא ליה כמ"ד דאין צריך להב"ע מדמקשינן שם סוף סוף כי אמר ליה נאנסו לאו שבועה בעי, משמע דאם לאו שבועה בעי היה ניחא, ולמ"ד דצריך להב"ע הרי הוא להיפוך, דאז לא היה נאמן כלל במיגו

יא שם בגמרא היכי דמי אי דאיכא עדים למה לי ראה, מקשין העולם לדברי תשובת הרא"ש כלל ס"ו סי' ח' מובא בכללי מיגו] דמיגו במקום עדים פסולים לא אמרינן, משכחת לן, דאיכא עדים פסולים, ועוד ק"ל דמשכחת לה בעדי הודאה שהודה האומן בפניהם שנתן לו לתקן, דבהודאה לחוד לכ"ע א"צ להב"ע, כדאיתא בשבועות (דף מ"א:] אנא כי אמרי היכא דמעיקרא אוזפי' בעדים, וגם מקשין העולם דנוקים ליה בע"א שמסר לו, דל"ל מיגו להכחיש את העד והו"ל מתוך שאיל"מ, ואתיא כר' מאיר דנשבעין על העבדים, ונראה דהנה יש לחקור לרבה דאית ליה היכא שמסרו שלא בעדים אע"ג דאומן מודה שבא לידו בתורת אומנות, דנאמן במיגו שלא בא לידו בתורת אומנות רק בתורת מקח, ובזה האומן נאמן דלא תלינן דמסתמא בתורת אומנות בא לידו רק היכא דאיכא עדים שמסרו לו בת"א הוא דמוציאין מידו, אם זהו דוקא היכא שבעה"ב תובעו בטענה זו שבא לידו בת"א, אבל היכא דתבעו בסתמא ואומר מה טיבו אצלך, אע"ג דאומן בעצמו מודה שבא לידו בת"א, מ"מ דינו כמו תרי הודאות דסתרי אהדדי, וכמו דאיתא בגיטין [דף מ':] גבי נתתי לך והוא אומר לא נתת דמוקמינן ביד המוחזק, ועיין בחידושי רשב"א שם בשם הראב"ד, ונראה דאפ"ה מוציאין מיד האומן, דבעה"ב נאמן שלא מכרו לו במיגו דנתן לו מתחילה בת"א, ואי משום מיגו להוציא דשאני מיגו זו שאז היו עדים מסייעין לו, וכיון דבמקום שחזקה מסייע לו אמרינן מיגו להוציא כמ"ש ריש כללי מיגו, כ"ש הכא דעדים מסייעים לו, [כיון דעדים מסייעים לו בגוף הממון שלא לקחו], איברא זהו בעדים כשרים, אבל בעדים פסולים אע"ג דאומן בעצמו אומר שבא מתחילה לידו בת"א ואח"כ קנאו מבעה"ב כיון דאיכא הודאת בעה"ב להיפוך, וא"ל דנאמין לבעה"ב במיגו, כיון דליכא עדים כשרים דמסייעו ליה הדר הוי ליה מיגו להוציא (וכן מבואר בקיצור כללי מיגו דין ג' דבמטלטלי חשיב כה"ג מיגו להוציא אף דאית ליה חזקת מ"ק], הגם דרבה ס"ל דאמרינן מיגו להוציא, שאני התם דהוי מיגו דא"ב שתיק לגמרי כיון שכבר יזכה בדין ע"י טענה ראשונה כמ"ש בתוס' ריש ב"מ ד"ה וזה, וגם בל"ז הרי אית ליה לאומן מיגו, ואי משום דאינו יכול להעיז להכחיש עדים פסולים, כיון דהודאת בעה"ב מסייע ליה מעיז ומעיז, וכן בע"א בכה"ג דבעה"ב מודה שלא בא לידו בת"א, והאומן מודה שבא לידו בת"א ואח"כ לקחו ממנו, וע"א מעיד שבא לידו בת"א, תו לית בזה דין מתוך אפי' למ"ד דנשבעין על העבדים, דכל עיקר טעמו לפי דלא חציף להכחיש את העד ובשבועה אבל הכא דהודאת התובע מסייע ליה מעיז ומעיז, ועוד כיון דתרי הודאות מוקמינן לחזקת ממון בחזקתו, מאי אמרת דנאמין לבעל הבית משום מיגו, הדר הוי ליה מיגו להוציא, כיון דל"ל שני עדים דמסייעין לו

ואין להקשות לטעם הראשון שכתבנו דכיון דהודאת בעה"ב מסייע לו יכול להעיז, דאכתי נאמין לבעה"ב משום מיגו, ואי משום מיגו להוציא כיון דכל עיקרו של מיגו זו רק לדחות המיגו דאידך וכל כה"ג מהני אפי' להוציא [וכמ"ש לעיל סימן נ"ח אות י"א על דברי רמב"ן מובא ברא"ש ס"פ שבועת הפקדון], ז"א, דממנ"פ אם נידון פני הדבר כמו שטענו לפנינו אכתי הרי איכא מיגו לאומן וכמ"ש, דבשלמא התם עיקר המיגו של התובע הוא רק להאמינו שלא אבד השטר בפשיעה, וע"י זה אזדא ליה ממילא המיגו דאידך כיון דליכא ריעותא דנפילה, ועיין עוד בהשמטות וביאורים], ואם נבוא לדון כאילו טענו השתא הטענה דבעי למיטען, הרי כבר מכחיש את העד ונאמן בשבועה, ועיין, וממילא מובן דגם בדאיכא עדי הודאה שהודה האומן בפניהם שבא לידו בת"א,