זית רענן חלק ב קצא

כשבא זה וגובה ממנו איגלאי מילתא דלאו מדח"ל אהדר ליה הריטב"א ז"ל, עכ"ל. ובקידושין ס"ל שאם שיעבדה לבע"ח הרי הוא משועבד ומחזירה וגובה ממנו לאחר חזרה. ולפי הנ"ל נראה דהריטב"א בב"ב משמע ליה מדעת י"א דנקטו מתחלה בהקדישו ומכרו, אזי משמע דכל שלא מכרו לגמרי אפי' כשעשאו אפ"מ מטלטלי אגב קרקע אפ"ה גובה מן הנותן, וע"ז חולק הריטב"א עליהם, וזהו כוונת דבריו במ"ש ואע"ג דאיפשר לסלקו בזוזי, דהיינו הלוה עצמו, מ"מ כשבא זה וגובה ממנו, איגלאי מילתא דלאו מידי דחזי ליה אהדר ליה כמו בכל אפ"מ דעלמא דדנין ליה כלוק"ר, ובקידושין איירי בשיעבד מטלטלין אגב קרקע לחוד ולא עשאום אפ"מ

ג הנה מדברי התוס' ב"ק [דף ל"ג] בד"ה איכא בינייהו, נראה להדיא דלאביי אמרינן גם לגבי קנס למפרע הוא גובה, ובגיטין [דף מ'] החליטו עוד דאפי' לרבא היכא דאינו יכול לסלקו בזוזי אמרינן למפרע ה"ג אפי' בקנס, וכל הרואה ישתומם, שהרי בב"ק שם מסקי דלר"ע דיתורא דקרא דומכרו את השור החי אמזיק ואניזק קאי, גלי לן קרא דזוכה משעת הנזק, אבל לר' ישמעאל דלבי דינא קמזהר רחמנא, אמאי יכול להקדישו, דהא לא זכי אלא משעת העמדה בדין, וביותר תמוה שהרי בעלי תוס' עצמם החליטו בכתובות דף מ"ב] ד"ה ר"ש, דאם ייחד לו כלי לכשיעמוד בדין ויתחייב לו יהיה כלי זה מיוחד לו לגבות ממנו, דהוי דבר שלא בא לעולם ולא קני כלל, וכיון שאם הקנה לו בעצמו מדעתו ומרצונו לא קני, מאיזה מקום יתעלה זכותו מכח דינא דלמפרע. אמנם גם לולא דבריהם בזה קשיא, דהא פשיטא ליה בש"ס דלר' ישמעאל מכרו אינו מכור ויכול לגבות מלוקח, ואמאי הרי גברא אכתי לא נתחייב, דאשר ירשיעון אלהים כתיב, ולא מטעם מודה בקנס לחוד, כאשר רצו מקצת אחרונים לפרש בדבריהם בכתובות הנ"ל, רק כדברי הראב"ד בפ"ב מה' גניבה הלכה י"א, ופ"ח מה' עבדים ה"ג] דבקנס כ"ז שלא יצא הדבר מפי ב"ד לא נתחייב כלל, וכן משמע להדיא מדברי תוס' ב"ק (דף ע"ד] ד"ה אכתי, ובכתובות [דף ל"ג:] ד"ה לאו, דגבי קלב"מ מחוייב לצאת י"ש אבל גבי קנס כיון דלא מיחייב אלא עפ"י ב"ד, כדאמרינן אשר ירשיעון אלהים, אזי אפי' לצאת י"ש פטור

אמנם נסורה נא ונתורה אחרי עיקר דינא דלמפרע גם אם נשבוק קנסא, הלא גם בכל מלוה יש להתבונן דהיאך מצי המלוה להקדישו ולמוכרו, כיון דמחוסר גוביינא דב"ד שהרי זולתם אין בגבייתו כלום, וכל היכא דתלוי בב"ד הרי זה דשלבל"ע כדאמרינן גבי לאחר שאתגייר, ולבל יתבהל הקורא לדחות בחלוקים שונים, חפשתי ומצאתי כן להדיא בתוס' סוטה [דף כ"ה:] ד"ה לאו כגבוי דמי וכו' וז"ל דהכא לכ"ע לאו כגבוי דמי והעמד ממון בחזקת בעליו, שהרי צריך דיינים ולאו בידו הוא כדאמרינן גבי גר מי יימר וכו' עכ"ל. אלא ודאי בע"כ צ"ל דהאי דאינו מקנה דשלבל"ע, הוא מטעמא דלא סמכה דעתיה כדאיתא ב"מ (דף ט"ז], אולם כל זה היכא דלית ליה עליה כלום, אבל היכא דאית ליה שיעבוד אלים עליו בלא זה שהרי אינו יכול למוכרו לאחרים, ותו לא העדיף בקנינו רק לנתקו משיעבוד לקנין, אזי לדבר מצער כעין זה מהני אף דמחוסר מעשה רבה כעין דשלבל"ע, ומעתה גם בקנס נצא ממבוכה הזאת, שהרי פליגי בירושלמי אם מהני מחילה בקנס, ופסקינן דמהני, ועיין ר"ן ס"פ אלו נערות בשם רמב"ן תמצית כוונתם נראה בזה, האף אומנם דאמרינן גבי קנס אכתי גברא לא נתחייב, אבל כשיעמוד בדין אזי נתחייב למפרע, דגבי שיעבוד לא נגרע ע"י דמחוסר גוביינא, דגם בדבר שלבל"ע עצמו חל השיעבוד ואפ"ה בעדים זוממין חייבים כמבואר במכות (דף ה'), וכן לענין תשלומי קנס שהרי אכתי לא היה העמדה בדין בצדק ובמשפט], ומש"ה מהני מחילה ג"כ, דבכגון זה כשם שחל חיובו בדבר שלבל"ע מהני ג"כ מחילתו, עיין במל"מ [בפ' ט"ו מה"א, ובפ' כ"ג ה"א] דבכגון זה מהני מחילה בדשלבל"ע, וכיון שחל שיעבודו שעה אחת משפסקו הב"ד ואמרו צא תן לו, וחל השיעבוד למפרע, אזי הדר דינו רק לנתקו משיעבוד לקנין, דהיינו משעת גוביינא ולמפרע, כמו במלוה דעלמא דאמרינן למפרע גובה כיון שאינו מנתקו אלא משיעבוד לקנין, אולם תדע דגם לאביי דס"ל למפה"ג זהו בדבר דאלים שיעבודו לגמרי ויכול לגבות מן הלקוחות, אזי מהני בקנין כל דהו, אבל היכא שאינו יכול לגבות מלקוחות בל"ז, הרי דע"י קנינו שיקנה יתעלה זכותו בעילוי יתירה מאשר היה לו ע"י שיעבודא, שוב הדר דינו לדבר שלבל"ע כנ"ל, ועיין רמב"ן במלחמות ה' בפרק כל שעה, דגם לס"ד דאמרינן גבי עכו"ם שהלוה, דמותר בהנאה לאחר הפסח, לאביי מחמת למפה"ג, הוא כששיעבד לו מטלטלין אג"ק שאינו יכול למוכרו, אכן היכא שיכול להפקיע ל"ש לומר דלמפרע הוא שלו דאי דמר לאו דמר יעוי"ש, ולהכי גבי מזיק דדינו כקרקע, כמבואר בש"ס כיון דנגח קלא אית ליה וכו' ולהכי אמרינן גביה למפה"ג, שהרי לא העדיף בקנינו רק זעיר שם שנתקו משיעבוד אלים לקנין, אבל גבי קנסא דעלמא לא מהני בייחד לו כלי, דהדר דינא לדבר שלבל"ע, כיון דקליש שיעבודא דמעיקרא, והן הן דברי התוס' בכתובות הנ"ל

ד בקצוה"ח [סי' קי"ז סק"א] הקשה שדברי התוס' סותרים את עצמם, דבריש ב"ק (דף י"א] בד"ה שעשאו וכו' משמע דס"ל דשורו אפותיקי לא גבי מיתמי, וז"ל והשתא גבי מיתמי כמו מלוקח ואע"ג דמיתמי ל"ש טעמא משום קלא כמו בלוקח, עכ"ל ולקמן (דף ק"ח] ד"ה לוה, סברי דשורו אפותיקי גובה אפי' ממקבל מתנה, כיון דל"ש ביה פסידא דלקוחות, ונראה פשוט דלקמן קאי לדידן דפסקינן שיעבודא דאורייתא דמדינא דאורייתא אפי' דלית ליה קלא כלל גובה מלקוחות ומיתמי, רק במטלטלין הוא מטעם דשיעבוד נכסי מדין ערבות אתינן עלייהו, אכן במטלטלין ליכא מדינא דערב דלאו עלייהו סמך מלוה, כמ"ש רש"י ב"מ (דף ס"ז] ד"ה אין בע"ח גובה הימנו, ולהכי באפותיקי מפורש דחזינן דסמיך דעתיה, ואית ביה מדינא דערבות ושוה לקרקע בזה, רק כיון דלית ליה קלא אינו גובה משום פסידא דלקוחות, אבל מיתמי וממקבל מתנה דלית להו פסידא אוקמוה אדאורייתא, אבל בריש ב"ק דע"כ למאן דסבר דאינו גובה מעבדים קסבר שיעבודא לאו דאורייתא דבמילי דאורייתא עבדי כמקרקעי דמי, יעוי"ש (דף י"ב) ד"ה אנא], וכיון דמדאורייתא אינו גובה כלל מיתומים ומלקוחות רק מתקנתא דרבנן משום נעילת דלת, וכיון שמלוה לא חשש בעצמו לפסידא דידיה ולא כתב שטרא, גם חכמינו ז"ל לא חששו ליה, וכן בעשה שורו אפותיקי כיון שלא חשש לעצמו דילמא ימכרם לאחרים, אזי גם ביתמי ומקבל מתנה לא תקינו בהם רבנן ואוקמוה אדאורייתא

ועוד י"ל דבריש ב"ק איירי באפותיקי סתם, ואית להו נכסים שיש להם אחריות שהניח אביהם, ואפ"ה גובה מיתמי כשם שגובה מלקוחות אם מכר גם אח"כ את הנכסים שהניח אפי' באפותיקי סתם, כמבואר בר"ן פרק השולח בשם הירושלמי, גבי והלוקח יחוש לעצמו, ופסקינן כוותיה בש"ע (סי' קי"ז סעיף א' ובסמ"ע שם סק"ז], ולהכי גבי יתמי דשוה בזה כאילו מכר את כולהון, דאז גובה מלוקח ראשון אפי' באפותיקי סתם, וכיון דבאפותיקי סתם איירי דלית ליה פסידא למלוה אזי אינו גובה, רק גבי עבדא כשם שגובה מלקוחות, ולקמן איירי באפותיקי מפורש דאית ליה פסידא למלוה לגמרי, אזי גובה מיתמי אפי' גבי שורו אפותיקי כיון דלית להו פסידא ולמלוה אית ליה פסידא

ה עוד רצוני לבאר בדין אפותיקי מפורש, אם המלוה יכול לכופו לסלקו במעות, והנה בנכסי צ"ב דאשה, מבואר הדבר בים של שלמה יבמות [פ"ז סי' כ'] ובש"ע [סי' פ"ח סעיף ד'] כתבו בשם הריב"ש, וז"ל אם האשה אינה רוצה בהו, אע"ג דאית ליה לבעל מעות יכול לסלקה בכליה כיון שהמטלטלין ההם מיוחדים לה, ואין הבעל רשאי למוכרם גם נוטלתן בלא שבועה וכו' עכ"ל. ומדכתב הריב"ש טעמיה כיון שאין רשאי למוכרם, מכלל דבנכסי צ"ב דעלמא דל"ש בהו משום חיזור ב"ד ולא משום שבח בית אביה דיכולה לכופה לסלקה במעו' בדאית ליה, וכן משמע מפשטא דש"ס ריש פסחים, וב"מ דף ע':] כיון דאי לא יהיב זוזי אתי נכרי תפיס ליה לבהמה, ולא נקיט איפכא כיון דיכול לסלוקיה בבהמה, [וברש"י שם (דף ס"ט:) ד"ה אין מקבלין וכו' ובד"ה הרי וכו' אם לא אשיבנה לך משמע להיפוך]. אמנם באפ"מ לא מצאתי גילוי לזה, ולכאורה נראה מדברי ר"ן שבועות ס"פ שבועת הדיינין שמביא דברי רש"י גבי קתא, דכ"ז שהוא קיים ע"כ יגבה חובו וכו' וז"ל שם, ועוד ראיה מדקי"ל המלוה על המשכון ש"ש, ואם נאנס גובה חובו, וכיון שכן ע"כ כי איתיה נמי בעינא יכול לכופו לפורעו, דאי לא הו"ל כאפ"מ שאם שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים, עכ"ל הצריך לעניננו. משמע דבאפ"מ אינו יכול לכופו לפורעו, אמנם בתשו' רשב"א סי' תתקמ"ב] מבואר להדיא דגם באפ"מ יכול לכופו לסלקו בזוזי היכא דאית ליה, יעוי"ש בתשו' דמזכיר הרבה פעמים דאמר ליה לא יהיה לך פרעון אלא מזו, [ואל תטעה בלשונו שמזכיר שם אפותיקי סתם, בהביאו דברי ר"פ פ' איזהו נשך אע"ג דאמור רבנן אסמכתא לא קניא, אפותיקי הוי למגבי מיניה וכו', ואסיקנא דאפי' אפותיקי לא הוי, אלמא כל היכא דשויא