זית רענן חלק ב קפט

בע"ח גובה הימנו כיון שיש כבר בידם להפקיע זכותה תו לא אמרינן למפה"ג, וגם דין לוקח ראשון תו ל"ש בזה, היכא דאיכא בידם להפסידה ולנתק זכותה ולא נשאר לה שום זכות רק מצד שבח בית אבי' לחוד, ולגבי פסידא דלקוחות בוודאי יכולים לסלקה בזוזי כיון דלדידה לית לה פסידא כאשר בארנו לעיל [באות ד']

ו ועתה נחזה ונתבונן דהא תינח לגבי מטלטלין שהכניסה בנכסי צ"ב, אבל כשהכניסה עבדים ומקרקעי, אזי בוודאי כיון דדעת שניהם מעיקרא היה משום שבח בית אביה, שגם הוא לא יסלק לה בזוזי, ושוב לא הורע כחה לרב יהודה מאפותיקי מפורש, ולהכי אף כשמכרו היורשים ורוצים לסלקה בדמים טרפה מלקוחות, דשוב לא מטעם שבח ב"א לחודא אתי' עלייהו, שהרי גם מדין אפותיקי מפורש לא נגרעה כחה וזכותה, וכיון שגם אם מכרו יתמי אינם יכולים לסלקה בזוזי אזי שוב הדר דינה לדין למפרע, דהיינו מעידן דמת בעלה, [הגם דלא שייך גבה לומר למפרע ממש משעת נשואין], או מצד לוקח ראשון, ולפ"ז היכא דעשה אפותיקי מפורש לעבדו או קרקעו ומת הלוה, שוב לא משכחת לן גבי יתמי דיפקיעו מידי שיעבודן, דבזה הדרא קושיית התוס' לדוכתי' ותירוצם שתירצו גבי איצטלא ל"ש גבי עבדי ומקרקעי, ועמ"ש עוד בזה לקמן אות ט'' י']

ז ובזה נבוא בארה דברי ר"ש בר"ח הנ"ל [באות ג'] דראיית הש"ס היא מאבל לא לאשה דמשמע אפי' לאחר מיתת הבעל, דהא לרב יהודה בוודאי מועיל שיחרור דידה, ולא דיורשי הבעל דגבי עבד אתי' עליו מדין אפ"מ ואף כשמכרו אינם יכולים לסלק בזוזי וכיון שאינם יכולים להפקיע זכותה, אזי שייך גבה דינא דלמפרע דהיינו משעת מיתת הבעל או מצד דינא דלוקח ראשון, ותו ל"ק מידי מדין איצטלא, דהתם נסתלקה מדין אפ"מ לגבי לוקח כדין שורו אפותיקי, וכיון שיכולים להפקיע כחה שוב לא שייך גבייהו הן דינא דלמפרע הן מדינא דלוקח ראשון, וגם קושי' המהרש"א ל"ק דה"ר שמואל בר"ח מפרש בש"ס דהכי דייק מדפסיק וקתני גבי שן ועין אבל לא לאשה, דמשמע דבשום צד אינו יוצא ממנה, אף שבא לידי גוביינא ליד האשה ולא נתרצה בדמים, ולהכי מביא ראיה מזה לדרבי אמי, אבל גבי תרומה היאך יאכלו כעת בתרומה מי יודע היאך יפול דבר, אולי תרצה בסילוק דמים, או אולי בשעת גוביינא ישוו העבדים בכפלים ממה שהכניסה לו, אף דמשום שבח ב"א יכולה היא לסלקו כמו בכלים דלקמן [ביבמות ריש דף ס"ז.], אבל מ"מ מדין דלמפרע כבר יצא לגבי החצי שנתייקר, וגם מדין דלוקח ראשון נסתלקה בזה היתר על המגיע לה, וסוף סוף יש ליורשים ג"כ חלקם בעבדי נכסי צ"ב

אולם קשיא מדשמואל דס"ל לקמן אין לו בנים אוכלין בשביל המשפחה ואמאי דילמא יבואו לידי גוביינא לידה, וגבי עבדים דאיכא דינא דאפותיקי גבם, שוב לא יצא הדבר מדינא דלמפרע או מחמת לוקח ראשון, וכיון שהיא אינה אוכלת גם עבדים לא יאכלו, וצ"ל דשמואל ס"ל כרבי אמי. [או דשמואל לשיטתי' דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא (ב"ב דף קע"ה ע"ב) אזי לא אלים שיעבודא לומר בו דלמפרע גובה, אפי' גבי אפ"מ, כאשר האריך בזה בעל פנ"י בריש הניזקין (דף נ' ד"ה ומר זוטרא) בכל מלוה דעלמא דמאן דס"ל דלמפרע גובה בע"כ ס"ל שיעבודא דאורייתא, והוכיח מזה דאביי בע"כ סבירא ליה שיעבודא דאורייתא, ודלא כתירוץ א' בתוס' שם, וממילא מובן דלמ"ד שיעבודא ל"ד גם לכלל לוק"ר לא יגיע לעולם ע"י שיעבודא דקלישא כולי האי]

ח זה כמה אמינא לתרץ קושי' תוס' דאיצטלא דקני' מיתנא ול"א למפה"ג כיון שאינו יכול לסלקה, ע"פ סברתם בב"ב [דף קל"ו:] וביבמות (דף ל"ו ד"ה קנין פירות שהקשו למאן דאית ליה קנין פירות כקנין הגוף דמי, א"כ אמאי מצרכינן לתקנת אושא שהרי כן הוא מצד עיקר הדין שהרי דמי למכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב דלא קנה הלוקח, ותירצו דזהו כשיש לו קה"פ מצד הדין אבל לגבי בעל דלית ליה אלא מתקנתא דרבנן לא אלים כקנין הגוף, ואמינא דה"ה לדידן דפסקינן קה"פ לאו כקנין הגוף ועיקרו הוא קנין הגוף עצמו דזהו היכא דאית ליה קה"ג מצד שורת הדין. אבל לא היכא שהוא מצד תקנתא דרבנן לחוד, ולהכי ניחא גבי איצטלא שגם דאמרינן למפה"ג מ"מ לית ליה למלוה בגווה אלא קנין הגוף לחוד, ועיקר קנינה בזה אינו אלא מצד תקנתא דרבנן, אבל דברי רשבר"ח המובא לעיל נגדינו דאית ליה דלאחר מיתת הבעל יוצאין בשן ועין לאשה אף דלית לה אלא מתקנתא דרבנן

ט שם בתוס' גיטין הנ"ל מה שתירצו בשור המזיק דהקדשו הקדש משום דר' אבוה, ול"א דהקדש מפקיע מידי שיעבוד, משום דגם לר' ישמעאל דאמר דבע"ח הוא, מודה דאינו יכול לסלקו בזוזי יעו"ש במהרש"ל ומהרש"א, ותוכן דברי מהרש"א משום דלוקח אינו יכול לסלקו לכן אמרינן דלמפרע גובה, ודבריו תמוהים הן מצד הסברא דמה בכך שאין הלוקח יכול לסלקו כיון שהמזיק בעצמו יכול לסלקו הן טרם שמכרו והן לאחר שמכרו, כדאיתא באשר"י ב"מ [פ"ק סי' ל"ח], ועוד דבכל הסוגיא מצינו להיפוך מדבריו כגון בעשה שורו אפותיקי והקדישו שהוא עיקר דינו דרבא, וגבי שיחרור דאיירי ג"כ באפותיקי מפורש ואין הלוקח יכול לסלקו בזוזי, ובפנ"י הניח דבריו בתימה מדינא דרבא גבי הקדש

ונראה לתרץ דבריו על יסוד מושגב ונכון לדינא, דעיקר יסוד דבריו שהרי באפותיקי מפורש גובה מן הלוקח ומן היורשים את השבח היתר על חובו, כאשר דברנו בזה לעיל [אות ה' ו'], [ואין להקשות דא"כ אמאי מכרו מכור לרדיא, והרי באפ"מ לדעת הרא"ש (בפ"ק דב"מ סי' ל"ט, ועיין בש"ך סי' קט"ו ס"ק י"ט מ"ש לשיטת הרא"ש) מוציא גם הפירות מן הלוקח, דגם מכירה לרדי' ל"מ רק קודם העמדה בדין כדאיתא התם ודמי לאפ"מ טרם שהגיע זמנו שאינו יכול להוציא מן הלוקח את הפירות שמכירה חלה עד זמן פרעון, עיין תוס' ב"מ (דף ט"ו:) ד"ה כגון], וכיון שגובה את השבח היתר על חובו הרי דנגד לוקח ויורשים חשבינן ליה למלוה כלוקח ראשון, וכן מבואר באשר"י שם, ועוד ראיה מהאי דאיתא בפ' המקבל דף ק"י] גבי יתומים אומרים אנו השבחנו דאמרינן דעל היתומים להביא ראיה דארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגבי דמי, ומבואר שם בש"ס ופוסקים דאיירי באפ"מ והוא ג"כ מטעם הנ"ל דחשבינן ליה ללוקח ראשון, ועי' רשב"א גיטין (דף מ'] שר"ת מביא ראי' לשיטתו מהאי דמקבל דבכל מלוה חשבינן לי' למוחזק כיון דקרקע אינה נגזלת, וכה"פ חולקים עליו והתם שאני דכיון דאיירי באפ"מ יעו"ש, ונמצא לפ"ז לא קשי' כלל מעשה שורו אפותיקי דהקדש מפקיע מידי שיעבוד דהתם כיון שמכרו אין בע"ח גובה הימנו, וכיון שיכול להפקיע לגמרי אזי בוודאי נסתלק מדין לוקח ראשון, וגם למפה"ג לא שייך ביה, משא"כ בשור המזיק דגובה מלוקח אזי דינו כמו בקרקע ותו אינו יכול להפקיע מידי שיעבוד דהרי הניזק אתי' עלי' הן מצד לוקח ראשון והן מתורת למפרע דהיינו משעה שמכרו כאשר הארכנו לעיל [באות ה'] מזה, ולא תיקשי לן דהרי כתבו התוס' שם ובב"ק [דף צ'] ד"ה הקדש הא דלא חשיב רבא דגם מכירה מפקיע מידי שיעבוד, משום דלא הוי כטעמא אחרינא, דמן הדין לא מפקיע אלא תקנתא דרבנן בעלמא הוא משום פסידא דלקוחות, וכיון שכן הדרא קושי' לדוכתי' דא"כ גם בשורו אפותיקי אמאי מפקיע ול"א למפה"ג כמו במזיק, ותו א"ל מפני שיכול למוכרו דזהו רק לאחר תקנתא דרבנן [ועי' בהשמטות] אולם כאשר נדייק היטב בדבריהם נראין הדברים שאין עיקר כוונתם בזה דלא חשיב רק מה שמפקיע מדינא דאורייתא דא"כ הוי להו לשנויי בקצרה ולא להאריך כל כך, ועוד דא"כ חמץ נמי מה שמפקיע הוא שאסור לאחר הפסח כאשר פירש"י בגיטין שם, וכן בתוס' ב"ק שם, וז"ל ובשעת איסור חמץ היה ברשותם וכו' ותו לא פקע יעו"ש, והוא ג"כ רק קנסא דרבנן, אך עיקר כוונתם דעיקר רבותא דרבא הוא שהלוה בעצמו אף שנשתעבד לו בשיעבוד גמור ואלים, אפ"ה יכול להפקיע שיעבודו דהיינו בהקדש ושיחרור, אבל במכירה עיקר הפקעה הכא מצד הלוקח, תדע שהרי אף היכא שלא מכרו לו רק שלוה מאחר ותפסו המלוה מהני תפיסה שלו כמבואר [בסי' קי"ז ס"ד ובסמ"ע סי' ת"ז ועי'], וזהו שדייקו התוס' ב"ק בדבריהם דלא הוי כטעמא אחרינא, אבל כשהקדישה הרי עיקר הפקעתו רק מצד הלוה וכן בשיחרור, [ועי' בבעה"ת (שער מ"ג חלק א' סי' ב') דגבי שורו אפותיקי כשמכרו והקנה לו בקנין כראוי אף שלא בא ליד הקונה אינו גובה ממנו, דזהו ג"כ רק מצד זכייתו של הלוקח, וכשם דתפיסה מהני ע"י משיכה והגבהה, אפי' שלא מדעת המלוה, ה"נ ע"י קנין אחר, ומה לי שבא לרשותו ממש, או ע"י קנין שהוא ג"כ מדינא ברשותו]

י אולם עודנה הקושי' שהקשיתי לעיל על רבינו המהרש"א, משיחרור, קמה וגם נצבה, אכן חבי כמעט רגע נשיחה ונדברה, ונראה דשיטת רבינו כעמר נקי ולק"מ, והוא דהגם דמבואר בתוס' שם דלאביי דס"ל למפה"ג לית ליה דשיחרור מפקיע מידי שיעבוד, וממילא היכא דגם רבא מודה לאביי כגון היכא דאינו יכול לסלקו בזוזי כמו בשור המזיק, וגם אם מכרו אינו מכור, אזי