זית רענן חלק ב קפח

טריף מפני שיעבודו כגון היכא דלית ליה קלא רק מפני זכותו דלוק"ר אזי צריך להחזיר לו הדמים שנתן מפני תקנת השוק, והדר טריף גופא ושבחא מן הלוקח כדין אפותיקי מפורש וחוזר על הלוה נגד דמים שנתן, ושפיר מקשינן בב"ק כיון דקתני מכרו אינו מכור דמשמע אינו מכור כלל, וא"צ להחזיר לו כלום, וגבי פו"ט ג"כ ניחא דמצי מעיד כיון דצריך להחזיר הדמים שנתן מפני תקנת השוק, ויהיה ג"כ לוה רשע לגבי' נגד הדמים שנתן, [ועיין בש"ך סי' שנ"ו סק"ד ובקצוה"ח שם]. וכשנעיין בבעה"ת שער הנ"ל שמביא דעת ר"ה גבי עשה שורו אפותיקי, וז"ל, ור"ה גאון כתב בס' מו"מ, הבהמות והמטלטלין שעשאן אפותיקי מפורש ומכרן אין בע"ח גובה הימנו כיון שיש לו למוכר נכסים בנ"ח, וכדרבא וכו' עכ"ל. משטחיות דבריו נראה דלא פסק כן בדרך החלט וחיוב רק בדרך שלילה, והוא בדאית ליה נכסי אין גובה כלל ובדלית ליה נכסי משכחת לן גבייה במקצת, רק שצריך להחזיר מפני תקנת השוק כנ"ל

ב עוד פיסקא דר"ה גאון מובא בבעה"ת שער מ"ג ח"ג דין א', ובטור סי' קי"ז] דהא דהקדש מפקיע מידי שיעבוד, הוא בדאית ליה נכסי, אבל בדלית ליה נכסי לא, וסברתו בזה נעלמה. ועוד דקשה מהא דאיתא בפ' החולץ (דף מ"ו] בקידם וטבל לשם בן חורין דקנה א"ע מטעמא דרבא דשיחרור מפקיע מידי שיעבוד, וכן במס' גיטין בסוגיין לאוקימתא דרב דס"ל דשיחררו רבו ראשון וכדרבא, והא לרבנן ס"ל דמזיק שיעבודו של חבירו פטור, ואפ"ה מפקיע מ"ש, וכבר עמדו בזה על ר"ה גאון הנ"ל. ונ"ל דמקור דינו נובע מש"ס ב"ק (דף צ'] גבי שן ועין דאינו יוצא לא לאיש ולא לאשה, דאמרינן לימא דרבא תנאי היא, ומתרצינן דכ"ע אית להו דרבא רק דפליגי אם אלמוה רבנן וכו' יעוי"ש ויש לדקדק דאכתי דרבא תנאי היא דהא לדידיה שיחרור מפקיע מ"ש ס"ל, ולא אלמוה, א"ו או דרבא ס"ל דמזיק שיעבודו ש"ח חייב ואיירי בדאית ליה נכסי, אבל בדלית ליה נכסי כיון דאית ליה פסידא אלמוה, והאי דאיצטלא דקניא מיתנא כיון דקיבל עליו אחריות כדין נכסי צ"ב, ובדאית להו נכסי איירי, או משום דלא שכיח כלל לא אלמוה בזה, וכ"כ הנימוקי יוסף בפ' אלמנה], ור"ה פוסק כברייתא זו דאינו יוצא לא לאיש ולא לאשה מפני דאלמוה, ולהכי ס"ל דבכולהו גווני דנקיט רבא איירי דוקא בדאית ליה נכסי חוץ גבי חמץ דממילא, ובזה אפ"ל דלהכי נקיט רבא הקדש ושיחרור, ולא מיתנא וע"ז, [בתוס' שם דקדקו בזה], משום דלאו בחדא מחתא מחתינהו, דגבי ע"ז ומיתנא דל"ש אפי' בדלית ליה נכסי מפקיע, ולא קשיא תו מש"ס יבמות הנ"ל דהתם ל"ש אלמוה, כיון שלא נתכוין להזיק לחבירו רק לתועלת עצמו, ועיין בראב"ד פ"ז מה' חובל ומזיק ה"ד], ומגיטין ל"ק, דרבנן דהתם דאית להו מזיק שיעבודו פטור, בע"כ ס"ל כתנא דאידך ברייתא דל"ל אלמוה גבי שיחרור

ג בתוס' יבמות [דף ס"ו:] ד"ה עבדי צ"ב עי"ש, והנה תירוצו של ה"ר שמואל בר' חיים מורדי"ש תמוה למאד ואין הבנה לסברתו כלל, דהיאך איפשר שיצא בשן ועין לאיש ולאשה דאי למר לאו דמר, ואין לומר לדעתו דלאחר מותו באמת אינו יוצא בשן ועין ליורשי הבעל, שהרי גבי איצטלא אמרינן דקני' מיתנא, משום קנין הגוף של היורשים הוא, [גם לרב יהודה כמבואר בש"ס דמי לא מודה ר"י] וקנין איסור דמיתנא ושיחרור דשן ועין חדא מילתא היא, ומחד טעמא אתינן עלייהו, והיאך אפ"ל דיש ליורשי הבעל וגם לאשה קנין הגוף, ולכל אחד מהם לגבי חבירו נאמר להיפוך דאית ליה לדידי' רק שיעבודא ולחבירו עיקר קנין הגוף בדבר ההוא, גם קושי' מהרש"א שהקשה על ר"ש בר"ח הנ"ל ממתניתין דלקמן דאיתא דעבדי צ"ב לא יאכלו בתרומה מפני חלקו של עובר ותירוצו דחוק למאד, וגם יקשה עליו ג"כ כנ"ל: ונראה בביאור הדבר על מכונו ע"פ יסוד מוסד בדבריהם בתוס' פרק השולח (דף מ':] דהיכא דאי איפשר לסלוקי בזוזי, ובאם מכרו יגבה מלוקח, אזי גם רבא מודה דאמרינן למפרע ה"ג, ויש להקשות מהא דאיתא גבי תקנת אושא [ב"ק פ"ט:] ואב"א אידי ואידי לאחר תקנה ואית להו תק"א, אלא למ"ד לאשה ולא לאיש כדרבא דאמר הקדש וכו' מפקיע מידי שיעבוד, ועיין רש"י שם בד"ה סברוה ובד"ה קודם וכו' הרי דאף לאחר תק"א לא אלים זכותיה כקנין הגוף ממש רק כשיעבודא בעלמא ולהכי מפקיע שיחרור דידה מידי שיעבודו וע"ש, ואכתי תקשה אמאי תפקיע הא בכגון זה אמרינן דלכ"ע למפרע ה"ג שהרי אינה יכולה לסלקו ולמוכרו. אמנם נראה כיון דלדידן דפסקינן כרבא דבע"ח מכאן ולהבא גובה כל היכא דאיכא לספוק באופן הגביה, מכש"כ היכא דאיכא לספוקי בעיקר החיוב ולהכי בנ"מ אף לאחר תק"א ליכא למימר דלמפרע ה"ג, כיון שלא נתברר אז דהיא תמות ברישא

[ובזה מובן היטב דברי הירושלמי מובא ברמב"ן במלחמות ה' בסוגיין (במס' יבמות) דבנ"מ ומכר הבעל ומתה היא דלא קנה הלוקח, והיכא דמכרה איהי ומת הוא, דקנה הלוקח, ואינו מובן שמפני מה אינו יכול למכור את קנינו והספק שיש לו בהם (וכבר עמדתי בזה בדיני שאלה ושכורה, והוא לקמן סימן פ"א א"ח), ולהנ"ל ניחא דס"ל להירושלמי כשינויא זו דש"ס ב"ק הנ"ל, דגם לאחר תקנת אושא לית ליה לבעל קנין הגוף רק שיעבודא בעלמא, וכיון דאיכא ספיקא בעיקר החיוב לא שייך לומר למפה"ג, ולהכי אי אקדיש או זבין בעל לא מהני בזה, כמו בכל מלוה דעלמא לרבא]

ד ועתה נסורה נא להבין דברי קדשם מה שתירצו שם בפרק השולח, דהא דקניא מיתנא, ול"א כיון שאינם יכולים לסלקה בזוזי, אזי גם לדידן למפרע הוא שלה, וז"ל בסה"ד דמ"מ כיון דמשתמשים באיצטלא לעשות בו כל חפצם ואם מכרוה לא טרפה מלקוחות ומסלק לה בזוזי אמרינן מכאן ולהבא גובה עכ"ל, ועיקר תירוצם הוא במה דאם מכרוה לא טרפה, דבמה דיכולים להשתמש אכתי לא נגרע דינה משור מזיק דכתבו לעיל דאף לרבא למפרע גובה אפי' לר' ישמעאל דבע"ח הוא אף דמכרו מכור לרדי', וכיון שכן אכתי לא מתורץ דהא אנן לרב יהודה קיימינן דס"ל דהדין עמה וגם מכרו בטל מיד לדעת תוס' ורה"פ שם ביבמות, ומשמע להדי' אפי' כשמכר הבעל ורצה לסלקה במעות דל"מ. ונראה בכוונת דבריהם דמחלקי בזה בין כשהבעל עודנו חי לבין יורשים דידי', והטעם דבחיי הבעל כיון שלא הגיע זמנו לגבות, ואפי' כשרוצה לסלקה אינו רשאי כדתנן לא יאמר לה הרי כתובתיך מונחת על השלחן אלא כל הנכסים וכו' [כתובות דף פ:] ואפי' בנכסי צ"ב [ועיין בהשמטות וביאורים] כיון שכבר נשתעבד לה בשעת נשואין אף דבעלמא פרעון בע"כ שמי' פרעון, שאני הכא דמעיקרא הכי אתקון] ולהכי אף כשרוצה לסלקה הוי כאילו לא סילקה, שאינו רשאי לגרוע שיעבודה דמעיקרא, ולהכי מכרו בטל כדי שלא תהא צריכה לחזור אחר ב"ד, וכמ"ש תוס' שם סוף ד"ה הבעל], אבל באיצטלא דאיירי לגבי יתמי, שכבר הגיע זמנה, אזי כשמכרו היתומים את המטלטלין שהכניסה בנצ"ב, הוגרע כחה בזה, כיון שמסלקים לה בדמים, ושוב לא תהא צריכה לחזור אחר ב"ד, אזי נגד פסידא דלקוחות לא משגחינן על שבח בית אביה, רק היכא דאיכא ג"כ לחוש לפסידא דידה, בכגון בחיי בעלה מפני תיקון טירחת חזרת ב"ד אבל לאח"מ כיון שכבר נסתלק פסידא דידה וחששא דטירחת חזרת ב"ד, רק משום שבח בית אביה לחודא אזי אזלינן בתר פסידא דלקוחות

ה אמנם צריך להבין מה קשיא להתוס' כלל מאיצטלא דל"א ביה למפה"ג כמו גבי שור המזיק, דשאני התם דאיכא ספיקא בעיקר החיוב ושוב ל"ש למפה"ג, משא"כ בשור המזיק, אף דקנס לא חייבה רחמנא עד שעת העמדה בדין, וגם אמרינן ביה דאכתי גברא לאו בר חיובא הוא [כמ"ש תוס' ב"ק דף ל"ג: תד"ה איכא בינייהו] אפ"ה חיובו בוודאי מסתמא יתברר, וכיון דנגח קלא אית ליה ויבואו עדים ויעידו, וצ"ל דקושייתם לא קאי דנאמר לגבי איצטלא למפה"ג משעת נשואין, רק משעת מיתה, ואל תהי זאת כזר בעיני הקורא דכן מצינו גם גבי אפותיקי מפורש, לדעת תוס' ושאר פוסקים דקיימי בשיטתייהו בסוגי' דשבח [ב"מ דף ט"ו: תד"ה הא], דבאפותיקי מפורש אף דהוא יכול לסלקו בזוזי ואינו גובה אלא כשיעור חובו והשבח ברשות לוה קאי, אבל לגבי יתמי ולקוחות גובה אף מן השבח שהשביחו אף דלא מסקי ביה אלא כשיעור ארעא מטעם דיכול לומר ארעאי אשבח, הרי דלגבי לקוחות ויורשים כיון שכבר ניתק מרשותו אזי חשוב הוא כלוקח ראשון, והוי כאילו מעיקרא הכי אתני בהדי' כשאמכרנה או אורישנה תהא קנוי' לך, וכעין זה הקשו גם כן גבי איצטלא כיון דלרב יהודה גם הבעל אינו יכול לסלקה בזוזי, ועדיף כחה מאפותיקי מפורש, ואמאי יגרע כחה בזה עוד מאפ"מ דקני' מיתנא, ול"א משעת מיתה דלמפרע הוא שלה אף דמחוסר גוביינא, מה איכפת לן בזה דסוף סוף תגבה, ונאמר דלמפרע הוא גובה כמו בשור המזיק דג"כ מחוסר גוביינא לר"י, או דנחשבה כלוקח ראשון, ועל זה תירצו כיון דלקושטא נסתלקה מדין אפותיקי מפורש גבי מטלטלין שהכניסה דהרי גבי שורו אפותיקי אמרינן דאם מכרו אין