זית רענן חלק ב קפז

קנין זה מקנין דאורייתא, וע"ז מתרץ אמימר דנעשה כאומר לו בשעת הלואה משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך, וכוונת הלוה דוקא להבא בהקנאה ממלוה, דבוודאי אין דעתו להשתעבד לשניהם, ועיין בדברי רבינו אשר"י בפרק הכותב סימן י' כעין סברא זו], ולא היה דעת הלוה להשתעבד לשום אחד עד שיהיה פטור בהחלט ממלוה הראשון, והכא כיון שהמלוה הקנה למקבל במעמ"ש, ומעמ"ש הוי קנין גמור כמו כל הקנינים, רק דאינו ברשותו, וכיון דלגבי המלוה להוציא מרשותו שפיר מהני מכח ק"ו דר"א, והמקבל קונה מכח שיעבוד של הלוה ששיעבד עצמו בשעת הלואה לכל מאן דאתי מחמתך, תו ליכא שום גריעותא במה דאינו ברשותו דלגבי המלוה מעליותא היא, וכיון דנפטר מהמלוה כבר קנה המקבל משיעבודא דידיה, ואין להקשות לאמימר אמאי לא מהני שאר קנינים במלוה שיש לו ביד אחרים, דכבר האריך בזה הרשב"א בחידושיו, ונביא דבריו בקצרה, דהא באמת לא התנה הלוה כלל, רק דדעת חכמים לתקן מעמ"ש מטעם זה, כיון שאם התנה כן היה מועיל, וזהו כעין הפקר ב"ד, שאע"פ שלא התנה נעשה כאילו התנה, וכיון דאיכא אנפי דמועיל קנין דאורייתא אם התנה יש כח ביד חכמים ג"כ לתקן כעין זה אפי' בלא התנה ועי"ש וליישב קושיית פנ"י הנ"ל על הרמב"ן שהקשה דקנין מעמ"ש בוודאי מדרבנן בעלמא הוא ואעפ"כ קתני מקודשת, יש לומר דהא כיון שתקנו מעמ"ש ואינו יכול המקבל לחזור על הנותן, [כי כן שיטת הרמב"ן מובא בש"ך הנ"ל בשם בעל התרומות], כבר נתחייב המומחה מטעם ערבות כדברי ריטב"א הנ"ל, ועיין תוס' ב"ב (דף קמ"ז] תד"ה המוכר דכנגד פרוטה הוי כאלו נתנה לבעל ואף אם ימחול הבעל צריך להחזיר לה פרוטה דקידושין, [והשגתו של הש"ך הוא רק על תחלת התקנה, אכן עתה שכבר תקנו מחויב המומחה ליתן להאשה פרוטה דקידושין מחמת ערבות], וערבות דאורייתא הוא, והגם שהקנין מסתעף מדרבנן דהיינו שנסתלק הבעל מחמת קנין דרבנן וגם האשה פטרתו מחמת קנין דרבנן, וע"י זה הוא דנתחייב המומחה מדאורייתא לאשה, סוף כל סוף קיבלה פרוטה דכסף קידושין מדאורייתא, הגע בעצמך באחד שהיה לו משכון שלא בשעת הלואה ומת הלוה והניח יורש קטן והחזיר המלוה את המשכון ליד יורש קטן ע"י ערב, האם נאמר לדעת הפוסקים בדעת אחרת מקנה אין הקטן זוכה מדאורייתא שלא ישתעבד הערב מדאוריי' והגם דבמחילת שיעבוד זוכה הקטן מדאורייתא לכ"ע כדמשמע מתוס' קידושין (דף י"ט) ד"ה אומר, אבל זהו במחילת שיעבוד דעלמא, משא"כ במשכנו שלא בשעת הלואה שיש לו קנין אלים], דהא מ"מ כל היכא שנפטר הלוה על פיו משתעבד מצד ערב ומה לנו בפטורו של הלוה אם הוא מדרבנן

ועפ"ז מיושב ממילא קושי' הש"ך על הריטב"א, כיון דמחמת המלוה אין אנו צריכין לומר דמעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא, מידי דהוי ככל קנינים דרבנן, והגם שאינו ברשותו, דהא אדרבה לגבי המלוה עדיפא טפי להוציא מרשותו בדבר שזכיותיו רפויין, רק לגבי המקבל מיגרע גרע במה שאינו ברשותיה כמו שכתבנו, ולהכי המציא הש"ס טעמא דמשתעבדנא, או בההוא הנאה דמשתני' ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה, וכיון שהמקבל יכול לקנות תו לא איכפת לן מחמתיה דמלוה, כיון דלגבי דידיה מועילים כל קנינים ה"נ קנין דרבנן דמעמ"ש, כן נמי למסקנת הש"ס דאיפרכו הנך טעמי, עודנו המקבל יכול לקנות מחמת ערבות, וסילוק שיעבוד המלוה, ושיעבוד הנמחה, באמת מחמת מעמ"ש כקושי' הש"ך הנ"ל, אבל מ"מ אין אנו צריכים לומר דמעמ"ש הלכתא בלא טעמא, כיון שמועיל שאר קנינים לגבי המלוה ה"נ קנין זה, וממילא קונה המקבל מחמת ערבות, ועיין עוד ב"מ (דף ק"י] ותתיישב על נכון בלא שום פקפוק

ד לכאורה יש להוכיח מדברי תוס' ב"ב [שהבאתי באות הקדום] דאם קידשה בפרוטה אחת שיש לו ביד אחרים, דאינה מקודשת, דהא כל מלוה לא שוויה כמו שהיא, דאי לא תימא הכי הדרא קו' תוס' לדוכתיה, דמ"מ תתקדשה דצריך לשלם לה פרוטה מדינא דגרמי, ואמאי אמרינן התם דאי איתא לדשמואל אינה מקודשת לפי דלא סמכה דעתה, דאדרבה כיון דלא סמכה דעתה אכולו תתקדש בפרוטה וודאית, (ועיין בריטב"א קידושין שם בד"ה גירסת, שכתב דגם למ"ד דמלוה ופרוטה דעתה אמלוה, זהו דוקא היכא דזכי' בתרווייהו, משא"כ הכא כיון דלא סמכה דעתה אמלוה, דילמא מחיל ליה, הרי עיקר דעתה אנייר לחוד], אלא ודאי כיון שגם הפרוטה אין בידה, רק שיהיה לה מלוה אצלו, ומלוה פרוטה אין שוה פרוטה, אבל מסתימת הפוסקים לא משמע הכי. לכן נראה דגם מתוס' הנ"ל אין ראיה, דיש לחלק בין מלוה שהיה תיכף בשעת קידושין, הגם שאינה אלא פרוטה, מ"מ כיון שנכנסה על דעת כן וקיבלה על עצמה טורח התביעה, מקודשת, והגם שלכולי עלמא אינו שוה פרוטה, מ"מ מקודשת דהא לבסוף תקבל פרוטה, והגם שאיש אחר מפחית במקחו מפני טורח התביעה, היא לא חששה לטירחא דידה [וכדמות ראיה לזה דגם בכלי שאינו שוה פרוטה, מספקא ליה להר"ן ז"ל בקידושין פ"ק בסוגיא דשיראי (דף ח') דנימא דמקודשת מטעם דהיא תאמר לדידי שוי', מכ"ש הכא], מ"מ זהו דוקא אם נכנסה על דעת כן להתקדש בפרוטה מלוה, אבל הכא הגם דלא סמכה דעתה מ"מ מספקא לה מיהת דילמא לא ימחול ותחזיק בכל הסך, אך אנן פסקינן כיון דלא ברירא לה אינה מקודשת, תו לא קשיא דהא מ"מ יהיה לה פרוטה מלוה וודאית, כיון דבאמת פרוטה מלוה אין שוה פרוטה, ולא חזינן להדיא שנכנסה על דעת כן: סימן סד בדיני אפותיקי ב"ק דף ל"ג ודף פ"ט יבמות דף ס"ו, גיטין דף מ'] בעזה"י קיץ תר"ו לפ"ק פה ק"ק לאסק יע"א

א דעת רב האי גאון גבי עשה שורו אפותיקי ומכרו, דאין בע"ח גובה הימנו, דווקא בדאית ליה נכסי ללוה, אבל בדלית ליה נכסי, גובה הימנו. והקשה עליו בס' בעל התרומות [שער מ"ג ח"א סי' ב'] מסוגיא דפרה וטלית [ב"ב דף מ"ג:] דבמכר לו פרה וטלית מעיד לו עליה, דעדיין יש לחוש לאפותיקי ולית ליה נכסי, וכזה קשה ג"כ מש"ס ב"ק (דף ל"ג] דמקשה והא אמר רבא וכו' שורו אפותיקי ומכרו וכו', דהרי התם לית ליה נכסי, דהא התם למאן דס"ל מזיק שיעבודו של חבירו פטור קיימינן, איברא היכא דמשתרשי ליה לכ"ע חייב, ועיין בש"ך סי' ק"ז ס"ק ח', וראיתי באחד מן האחרונים שהקשה קושיא זו ומתרץ משום מזיק שיעבודו הוי כאית ליה נכסי, וזה אינו, רק כמו שכתבתי]

ברם טעמא דר"ה גאון נראה לפענ"ד, אף דמטעם שיעבוד אין לחלק בין אית ליה נכסי ללית ליה, כיון דלית ליה קלא, ואיפשר לדחוקי נפשין עפ"י סברת תוס' ב"ק (דף י"ד:) ד"ה ש"מ, כמובן], אבל כיון דגבי אפותיקי חשבינן ליה כלוקח ראשון, ואת הלוקח דנין כקונה דבר שאינו שלו, וגובה ממנו שבחא ופירי, וכן כתוב בספר מקח וממכר לר"ה גאון [סוף שער כ"ז] דבאפותיקי מפורש גובה שבחא מן הלוקח, אף דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא, [ועמ"ש בזה לקמן באות ז' ט'], וס"ל לר"ה גאון אף דגבי עשה שורו אפותיקי א"י לגבות מכח שיעבודא, אבל הזכות שיש לו מצד לוקח ראשון לא נסתלק דאזי אף דלית ליה קלא יכול לטרוף את שלו, כמו גבי גנב דעלמא אף דל"ל קלא יכול ליטול את שלו בכל מקום שנמצא, והפוסקים החולקים עליו ס"ל דלא נתוסף לו כח זה לחשבו כלוקח ראשון, רק היכא דיכול לטרוף הימנו מפני שיעבודו, אמנם לדעת ר"ה דס"ל דדין לוקח ראשון יש לו בכ"מ, אף במקום דל"ל קלא, והא דאיצטלא דקני' מיתנא, ול"א דלמפרע גובה כקושי' התוס' גיטין [דף מ'], וצ"ל כתירוצם מפני שיתומים יכולים למוכרו, ולא חשבינן לה כלוקח ראשון, לדעתו דר"ה דס"ל דאפי' גבי מטלטלין חשיב כלוק"ר, וצ"ל דשאני נכסי צ"ב כיון דכל אחריותן עליהם ולית לה פסידא כלל, אזי אבדה גם זכות זה, ולא חשבינן לה כלוק"ר רק במקום דאית ליה למלוה פסידא, אבל במקום דל"ל פסידא וללוקח אית ליה פסידא, אזי גם דינו של לוקח אין לו, [וגבי מלוה דעלמא דטורף שבחא ופירי יתר על חובו מצד לוקח ראשון אף דלית ליה פסידא למלוה, דשאני התם דלקוחות אפסידו אנפשייהו דהרי אית ליה קלא], מטעם פסידא דלקוחות, כאשר תקנו בכל מלוה ע"פ דעלמא, וממילא ה"ה לדידן דפסקינן דמזיק שיעבודו חייב, בפרט היכא דמשתרשי ליה, וכיון דאית ליה נכסי ומצי טריף מיניה מצד מזיק שיעבודו, אזי דמי ג"כ לאיצטלא דנסתלק זכותו דלוק"ר הימנו מפסידא דלקוחות, ולדידיה לית ליה פסידא. איברא היכא דלית ליה נכסי ללוה אזי מוקמינן אדינא ומצי טריף מפני זכותו דלוק"ר. אמנם נפקותא רבה איכא בינייהו דאם מצי טריף מפני שיעבודו אזי א"צ להחזיר ללוקח כלום, אבל היכא דלא מצי