זית רענן חלק ב קפה

שלוחא דרחמנא נינהו] וע"י הרכבת שניהם נשלמה זכיי' זו. וליסוד זה הביא המגיד משנה ראייתו מההיא דהולך מנה, דגם שם צריכינן לומר דע"י המזכה והזוכה נשלם הענין, דאלת"ה גם שמה הרי בכל חד וחד בפני עצמו לא תוכל להתהוות זכיי' כזו, דנהי דנימא דהמלוה מקרי ג"כ בעל הממון וכמ"ש הנתיבות סי' ק"ה], מ"מ הרי לא מצי למיעבד זכייה כזו שיזכה בגוף הממון ולא יתחייב באחריות, וגם הלוה אינו יכול לזכות בעצמו להמלוה, א"ו דע"י הרכבת שניהם נשלם הענין וכל אחד משלים לחסרון דאידך. אך עודנו צריכין לבאר שהרי משנה שלימ' היא [בב"ב קנ"ו:] זכין לקטן וכו' לקטן אמרו ק"ו לגדול ע"ש, הרי דאפי' למי שאינו בעל הממון יכול לזכות, וגם המזכה לחוד לא מצי למיעבד, ואפ"ה זכה לחבירו, אך יש מקום לומר דמהתם לחוד אכתי לא יתמצעו הדברים עד תומם, דמבואר בתוס' סנהדרין (דף ס"ח:] בד"ה קטן וז"ל דגרסינן ברוב ספרים קטן נהי דשליחות לית ליה, זכייה מדרבנן אית ליה עי"ש, ולפ"ז ליכא ראיה מהתם דמצינו למימר דהא דזכין לגדול, הוא ג"כ רק מדרבנן דומיא דקטן, ואית לן למימר דהא תינח היכא דליכא פסידא לאחריני. אבל היכא דאיכא פסידא לאחריני לא תיקנו, כדאיתא בש"ס ב"ב (דף קל"ט] דהעדיפו חכמינו ז"ל לכח הבעל שיהיה כלוקח, וגבי אלמנה לא תקנו משום פסידא דאלמנה, וכ"ה בתשובת רב אלפס מובא ברא"ש בסוגיין (פ"ק דב"מ סי' כ"ה] ובמגיד משנה הנ"ל, דבמקום פסידא דבע"ח תקנו חז"ל שיוכל לתפוס גם בלא הרשאה עי"ש, ואפ"ה במקום שחב לאחרים לא קנה משום דלא תקנו חז"ל במקום פסידא דאחרינא. לזה הסיב המ"מ ראייתו מההיא דהולך מנה לפלוני דנסתבב פני הנידון ע"י זכיית השליח לגרוע כח הלוה שלא כדת שכל האנושי, לאחוז בשני הקצוות, שהמלוה זוכה במעותיו ואחריותם על הלוה, וכל כה"ג שהוא נגד המושכל לא תקנו חז"ל [וראיה לזה מב"מ (דף מ"ז:) אמר ר' יוחנן דבר תורה מעות קונות ומפני מה אמרו משיכה קונה שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה, ולכאורה קשה מדוע הפקיעו חז"ל עיקר קנין דאורייתא הלא היה די לתקן שאחריות החפץ יהא על המוכר עד שימשוך הלוקח, וכן הקשה בתשובת צמח צדק, א"ו דכל כה"ג לאחוז החבל בתרי ראשין לא תקנו חז"ל, ובדיני מעות קונות אות ב' כתבנו באופן אחר על קושיית צ"צ, והוא לקמן סימן ע'] וע"כ צ"ל דעיקר הזכי' הוא מדאורייתא, והא דמחוייב באחריותן, הוא עצמו גרם לו כמובן, וממילא מהני אפי' בחב לאחרים, שיקנה הלה לכל דבר והוא יתחייב באחריותן

ולאשר דאיכא עוד ריעותא אחריתא בזכייה זו שזיכה ע"י אחר לאינש דעלמא במקום דחב לאחרים, דאפי' כשעשאו המלוה שליח לא מהני לדעת רוב הפוסקים כשתפס מעצמו, (וכ"כ המ"מ בעצמו שם מקודם לזה], אבל ע"י זיכוי הלוה בעצמו קנה אידך. ולזה מביא המ"מ ראיה מתן שטר שיחרור זה לעבדי, ולמסקנא דש"ס דתן כזכי אע"ג דהוי חב לאחרים, שהרי נאסר מיד בכל שפחות דעלמא והוי חב לדידהו, וכעין שפירש רש"י בקידושין (דף ס"ה:] ד"ה הכא קא חייבי לאחריני, וז"ל שקרובותיה נאסרו בו, [ועיין במשובב נתיבות סי' א' בס"ק ה' ובמ"ש לעיל סי' מ"ד אות ד' בזה]

ד בש"ס [דף י"ב:] ש"מ יכול הרב לומר לעבד וכו' לימא כתנאי רשב"ג אומר יכול העבד לומר לרבו בשני בצורת או פרנסני או הוציאני לחירות וכו' אלא הכא במאי עסקינן דאמר ליה צא מעשה ידיך למזונותיך ובשני בצורת לא ספיק. לכאורה קשה דע"כ עיקר טענת העבד על האדון שיוציאנו לחירות, דלפרנסו אינו יכול לכופו אם אינו נוטל כלום ממעשה ידיו, והיאך נפסוק שיוציאנו לחירות מפני צער רעבון, הלא מבואר בש"ס שבועות דף כ"ו:] דאינו יכול לעבור על שבועה מפני צער רעבון, הגם דיכול לומר אדעתא דהכי לא נשבעתי, מכ"ש הכא לעבור להדיא אעשה דאורייתא, דלעולם בהם תעבודו, ואיפשר לומר כיון דפסקינן שיכול לעבור אעשה מפני שליש ממונו, משא"כ על לא תעשה ש"ע א"ח סי' תרנ"ו], ה"נ אפילו מפני צער הגוף דחבריה, ואף שיש לחלק בין מצות עשה שהוא בקום ועשה לעשה זו שהוא כעין ל"ת [ועמ"ש בתפארת ירושלים יבמות אות צ']

ועוד כתבנו בסוגיא זאת בזי"ר חלק ראשון בדיני מעילה סוף הלכה י"ג [קושיא ופירוקא בדברי הר"ן נדרים (דף ל"ד:) גבי היתה לפניו ככר של הפקר, מדברי הר"ת בסוגיין, מובא בתוס' ב"מ (דף י') ד"ה ר"נ והקושיא שם היא לפום דעת הר"ן בחידושיו לב"מ, שכתב בשיטת הר"ת דאפי' לקולא הוי כרגלי הממלא עי"ש], ולקמן בסימן ע"ז אות ו': סימן סג

א בדין קנין מעמד שלשתן שתקנו חז"ל, מבואר בתוס' בסוגיין [י"ג: בד"ה במעמד] דהגבול בזה, דלא תקנו רק היכא שאם יאמר הממחה להמומחה, זכה בשביל הנמחה, והוא יתרצה בכך, תועיל זכייתו בשבילו, אזי גם היכא דלא אמר לו כך (וגם אפי' המומחה אינו רוצה, לשיטתם ושיטת הרבה פוסקים] תקנו חז"ל דקנה, אבל היכא דגם אם יזכה המומחה בעד הנמחה, לא תועיל זכייתו, בכגון זה לא תקנו קנין מעמ"ש, להכי כשהמומחה או הנמחה הוא עובד כוכבים לא קנה קנין מעמ"ש, ועמד בזה מרן הגאון הקדוש מוהר"ר עקיבא איגר זצוק"ל בתשו' [סי' קצ"ד] דלפום הכלל הזה תיקשי דאמאי כשהנותן הוא עובד כוכבים מועיל קנין מעמ"ש [וכמ"ש תוס' שם], הלא כללא כיילו לן רבותינו בעלי התוס' בב"מ [דף ע"א:] בד"ה בשלמא סיפא לחומרא, דלוה השולח למלוה מעות שחייב לו ואמר לשליח זכה במעות הללו בעד המלוה, דנימא דהמלוה זכה בהמעות בקבלת השליח מלבד דצריך ליעשות שלוחו של המלוה, דזכיה מטעם שליחות] צריך ליעשות שליח של הלוה ג"כ, דצריך להיות שלוחו של המזכה, על כן אם הלוה הוא עובד כוכבים לא זכה המלוה בהמעות, ומשו"ה אם הלוה עכו"ם נתן ריבית להמלוה, והשליח רוצה ליקח המעות בעד עצמו בתורת הלואה וליתן ריבית כמו שנתן הלוה, אפי' אם העמידו אצל ישראל המלוה, מותר מן התורה, דעודנו לא זכה המלוה במעות הללו, ועוד הם של העובד כוכבים, רק מדרבנן אסור, דהחמירו לומר יש שליחות לעובד כוכבים] וכמו כן כאן, הלא אם יאמר הממחה העכו"ם להמומחה זכה בשביל הנמח', לא תועיל הזכיה, וכדברי תוס' ב"מ הנ"ל, אמאי תועיל קנין מעמ"ש וכבר רמוזה קו' זו בש"ך סי' קכ"ו ס"ק צ"ט]. ודוחק לומר דשני הדיבורים האלו של רבותינו בעלי התוס', בגיטין ובב"מ, שהם מקצועות גדולות, יתפרדו ולא יתלכדו

ונראה ליישב דהנה מלבד קושיא זו יש להקשות עוד קושיא היותר חמורה, דלפום האי כללא דקנין מעמ"ש אינו מועיל רק היכא דזכייה מועיל, א"כ אמאי מועיל קנין מעמ"ש במלוה [כדפסקו כל הפוסקים], הלא כללא הוא דאין אדם זוכה בשלו לאחרים וכדכתיבנא בסי' הקדום אות ג'], ולהכי אם יאמר הממחה להמומחה הלוה זכה במעות הלואה בעד הנמחה, לא תועיל כלל, ואמאי מועיל קנין מעמ"ש, וכן מקשים האחרונים. ונראה לפענ"ד דהנה בתקנה שתקנו חז"ל קנין מעמ"ש נכנסו בזה מתוקף הפקר ב"ד וכדאיתא ברש"י בסוגיין (י"ד) ד"ה אפוטרופיא, דכל הני תלת הילכתא בלא טעמא, הם משום הפקר ב"ד], ושנים עשו בזה חז"ל, חדא במה שהפקירו הממון מרשות הממחה והמומחה, והשנית שהכניסו המעות לרשות הנמחה ונראה דהא שהגבילו התוס' בקנין מעמ"ש, דהוא רק היכא דתועיל זכייה, הוא רק לענין להכניס לרשות הנמחה, אבל מרשות הממחה והמומחה הפקיעו לעולם, גם היכא דלא שייך זכייה [בכדי שיוצמח מזה ממילא שיזכה בו הנמחה], להכי גבי מלוה, האמנם דלא תקנו בזה קנין מעמ"ש לענין הנמחה שיכנסו דמי הלואה לרשותו [וכקו' האחרונים הנ"ל], מ"מ הפקיעו עכ"פ כח המלוה וכח הלוה מאותן מעות המלוה, ונידון כדבר של הפקר, וממילא יכול הלוה לזכות מהפקר] באותן המעות בשביל הנמחה, שוב קנה הנמחה אותן המעות בתורת קנין מעמ"ש, וכמו כן היכא שהמומחה והנמחה הם בני זכייה, רק שהממחה הוא אינו בר זכייה, חכמינו ז"ל הפקיעו רק מרשות הממחה והמומחה, והוי כדבר של הפקר, וממילא יכול המומחה לזכות בשביל הנמחה, להכי כתבו תוס' שפיר דקנה הנמחה בתורת מעמ"ש, אבל היכא דהמומחה או הנמחה הם עכו"ם לא שייך זה כמובן. אמנם כל זה היכא דאם נימא דהפקיעו מרשות הממחה והמומחה יוצמח ממילא מזה זכיות הנמחה, נכנסו בזה להפקיע עכ"פ מרשות הממחה והמומחה, והועילו שפיר שע"י זה ממילא יקנה הנמחה, אבל היכא שגם אם יפקיעו מרשות הממחה והמומחה, עכ"ז לא יוצמח מזה כלל זכיות הנמחה, אזי לא הכניסו עצמם לזה כלל, ולא ירדו לתקן בכאן מאומה להפקיע מרשות של מי, כיון שלא יועילו חכמים בתקנתן, לבצע פרי מזימותם, לפקח בתקנת הסוחרים, כיון שהנמחה לא יקנה בשום אופן, ולמה יפקיעו מרשותם על מגן, והניחו הדבר כמו שהוא, ע"כ אם המומחה או הנמחה אינם בני זכייה לא הפקירו כלל: