זית רענן חלק ב קעח

שהאמינו בפני עדים והלכו להם יש מקום לנאמנות וגם למיגו, משא"כ היכא שהאמינו בלא עדים. ומעתה גם לדעת רז"ה דבשטר פקדון וטוען החזרתי דנאמן במיגו דנאנסו, אינו חייב שבועת שומרים מדאורייתא רק בשבועת המשנה, זהו לאחר שתקנו חכמים שישבע א"כ אהני ליה שטרא דבלא"ה היה נאמן בלא שבועת המשנה, [ונ"מ לענין היפוך וכמ"ש הש"ך סי' רצ"ו] משא"כ קודם התקנה, הרי בע"כ צ"ל כיון שנתן לו שטר פקדון דאפי' במקום מיגו, דאל"כ מה אהני ליה למפקיד בשטרא שהרי לעולם יש לו מיגו כזו

איברא לתירוץ זה עודנה קשיא מה דאמרינן מכלל דסבירי להו המפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר בעדים, דמנ"ל כזאת אלא משום האי טעמא דנאמן נאנסו במיגו דהחזרתי והחזרתי במיגו דנאנסו, אבל לתירוץ ראשון הנ"ל לא קשה כן, דא"כ גם בעדים נמי כחזקה דמי, ועיין

ג וראיתי בתשו' מרן הגאון מוהרע"א זצוק"ל [סי' קע"ה] שמתרץ על קו' (ו') הנ"ל דס"ל לרז"ה כדעת ריב"א דבשטר פקדון אינו נאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו שהוא נגד חזקה דשטרך בידי מאי בעי, רק בעיסקא שהמקבל נותן שכר הסופר קלישא קצת לחזקה דשטרך בידי מאי בעי משום דאפשיטא דספרא זייר ליה, ובד"ק עודנה קשיא לדעת הש"ך [סי' רצ"ו ס"ק ג'] דס"ל לעיקר כדעת רז"ה אפי' בשטר פקדון

איברא לכל התירוצים הנ"ל עודנה קשיא דנהי דשבועת שומרים דחייב' רחמנא איירי בשטר ניהימני' ליה נאנסו בלא שבועה במיגו דאי בעי טעין דבעליו עמו, ובעליו עמו ניהימניה במיגו דנאנסו ולדעת רז"ה וש"ך יפטור בלא שבועה, וא"ל דעדי שטר יעידו שלא היו בעליו עמו בשעה שהפקיד אצלו, עודנו יכול לטעון שהפקיד אצלו קודם לזה ונעשה שומר שלו, הגם דמסתבר שאינו נאמן בטענה זו בעצמותו כיון שאינו עומד לכך בסתמא, דאלת"ה הדרא קושיית הש"ס לדוכתיה, דשבועת שומרין דחייבה רחמנא היכי משכחת לה, אבל ע"י מיגו פשיטא דנאמן, לכן מכאן ראיה ברורה לדברי נתיבות המשפט בסוף סי' רצ"א [ומביא ראיה לזה מתשו' הרמב"ן] דגם כשידעינן שהיו בעליו עמו צריך לישבע מן התורה שבועה שאינו ברשותו שהיא עיקר שבועת השומרין

ד ועפ"י הצעת הדברים הנ"ל תו לא מצרכינן להדורי בתר פירוקי במאי דמתרץ הש"ס דאפקיד ליה בשטר ולא אישתמיט לא' מהפוסקי' לפסוק כן, דאפ"ל דגם מעיקרא פשיטא ליה לש"ס דמיגו גרוע כזה מאינו מעיז למעיז לכ"ע כחזקה דמי, ונהי דחזקה לא מהני למיפטרי' משבועה כמו שהוכחנו לעיל, זהו היכא דאיכא חיוב שבועה בעולם במקום דליתא לחזקה, ואז כשנזדמן גם היכא דאית ליה חזקה לא מהני למיפטרי', אבל התחלת השבועה שיתחייב מן התורה לישבע היכא דאית ליה ראיה של כלום ולאידך לית ליה ראיה כל דהו, זהו דקשיא ליה, ומשני דמשכחת ליה דאפקיד בשטר, וכיון דאיכא מקום לשבועה היכא דלית ליה מיגו, אזי גם בלא שטר מחוייב לישבע מה"ת כיון דמיגו גרוע כזה לא עדיפא מחזקה דתו לא מהני למיפטריה, וכ"כ בתומים כללי מיגו ס"ק קי"ג]

ה איברא במודה במקצת דקשיא ליה לרבה דליהימניה במיגו דכפר הכל דהוי מיגו מעלייתא ממעיז למעיז וגם ירויח אזי לכ"ע כעדים דמי, ובזה מתורץ מה דמקשין העולם, כיון דבע"כ מוכרחי' לסברא דאישתמוטי א"כ הוי ליה לרבה לתרץ מעיקרא כן על עיקר הקו' דליהימניה במיגו, דהאי לא בעי דליכפרי' כלל וחצי שמודה יש לו לשלם, ומה שכפר משום אישתמוטי, וכן מקשים האחרונים דלאביי דפסקינן כוותיה [בסי' צ"ב] א"כ לא צריכינן לדרבה שהרי לית ליה מיגו כלל דעל החצי שכפר משום דאית ליה ספק מלוה ישנה ועל מה שמודה לית ליה שום ספק, שהרי סוף סוף צריכין לבא לזה לדידן דפסקינן מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי על שבועה

ולפי מה שכתבתי לק"מ כיון דחיליה דמה לי לשקר כעדים דמי במיגו מעלייתא כזאת, אזי כשם דלא נחתינן גבי עדים לחתור אחרי ספיקי לבטל סהדותן, דאם נבא לכלל זה לא יתקיים דבר עדות גבי ממון דאולי שותפין המה והמה נוגעין בעדותן, ואפי' יטעון הלה כן לא מהימן [וכן מבואר בפירוש ברי"ו מובא בסמ"ע ל"ז ס"ק ט"ו], משום דאנן נקטינן מילתא כפי הנראה לעינים, ולא אזלינן בתר אמתלאות וספיקות ומחשבות שבלב, אזי גם במה לי לשקר דמדאורייתא הוא במשקל אחד עולים ולא נוכל לסלק תורתו וחיליה דמה לי לשקר משום צד ספק ואמתלאות שבעולם, רק כפי הנראה לעין כל, וע"ז הוכרח לתרץ דלית ליה מיגו משום דאין אדם מעיז, ומקשה דא"כ ליהימניה וליפטר משבועה משום חזקה זו, דאע"ג דחזקה לא מהני ליפטר משבועה, מ"מ לא מסתבר כלל שיתחייב לישבע כיון דאיהו אית ליה מיהת חזקה דמסייע לו, ואידך לית ליה ראיה כל דהו וכמ"ש, וע"ז מתרץ שפיר דנגד חזקה חקרינן בתר עיקרו דילמא אישתמוטי כדי להמציא דרך נכון לחיוב שבועה שהוטל עליו מן התורה, ולפי מש"כ יש מקום ליישב קו' התוס' כתובות (דף פ"ז:] דאכתי איכא שלישית, דגבי נוטל דלא שייך אישתמוטי ליפטר משום חזקה, דהשתא דיש מקום לעיקר חיובו גבי נפטר תו לא מהני חזקה לפוטרו משבועה:

ו עיין ירושלמי שבועות בפרקין [הלכה א'] וז"ל הקדים לו שכרו בדא נשבע ונוטל, פי' בר"ן ובפ"מ דבעה"ב טוען כן שהקדים לו בצפרא דאז אינו טרוד בפועליו, וע"ז משיב דלא היא דלעולם מחמת טרדת פועליו גם בזה אינו זכור עכ"ל. ולפי פירושו הדברים תמוהין, חדא דאפי' אינו טרוד אינו נאמן שהוא תוך זמנו [ב"ב ה'] ואפי' למ"ד דאדם פורע ת"ז, זהו בודאי חוב, אבל לא בספק כמ"ש תוס' שם ד"ה כי, גבי בכור תוך שלשים יום, ועוד אמאי צריך לישבע שהרי בתוך זמנו גבי אפי' מיתמי בל"ש [וכ"כ הריטב"א קידושין דף מ"ח תד"ה נימא, וז"ל וכל תוך מלאכתו תוך זמנו הוא לגבות אפי' מיתומים קטנים], וגם אינו נאמן במיגו דפרע בזמנו כי היכי דישבעו שהרי אינו נאמן דפרע ת"ז במיגו דיומא דמישלם זמנו, ועוד דמיגו לחייב שבועה ל"א, ודברי הירושלמי תמוהים בתחלת השקפה

איברא נראה לפי דברי רבינו אשר"י שכתב על הא דרב ושמואל דבשכרו שלא בעדים נאמן במיגו אע"ג דהוי מיגו דהעזה, כוונתו נהי דגבי ממון מהני זהו מאינו מעיז שאין חבירו מכיר בשקרו לטענה דמכיר בשקרו, אבל בדבר שמסופק בעצמו לטענה שיודע בעצמו שמשקר, מיגו גרוע כזה לא מצינו גם לענין ממון, שאין לומר דכוונתו דמהני אפי' לפוטרו משבועה בתקנה קדומה שתקנו שבעה"ב ישבע וכמ"ש הר"ן, שהרי לא הזכיר מזה כלל] משום דבמיגו כל דהו אוקמו אדינא, דמדאורייתא בעה"ב נאמן כדין כופר הכל, רק דרבנן עשאוהו כאיני יודע אם פרעתיך

ולפ"ז בשכרו שלא בעדים ובעה"ב טוען שנתן לו בצפרא בזה הוא דמספקא ליה להירושלמי אם נימא דבזה אינו טרוד יש לו מיגו מעלייתא ונאמן, או דילמא בזה טרוד ותו לא מהני ליה המיגו דלא שכרתיך, דמיגו גרוע כזה לא מהני אפי' לענין ממון, ודוקא היכא שטען דפרע בזמנו אזי במיגו כל דהו אוקמו אדינא, אבל היכא שטען דפרע ת"ז דמדינא אינו נאמן, רק משום מיגו דלא שכרתיך באנו לפוטרו, אזי שפיר נדחה מיגו שלו דהשתא דעשאוהו רבנן כשוכח הוי מיגו גרוע דלא מהני אלא לאוקמי דינא ולא לעקור דינא, והדר פשיט לי' דגם בזה נשבע ונוטל, משום שגם בזה חשבינן ליה לשוכח והוי ליה מיגו גרוע לעקור דינא, ברם צריך לישבע כיון שכל עיקר דחיית המיגו רק משום טרדתו עשאוהו לשוכח, ולא עדיף מתחלת דינו דצריך לישבע כדי להפיס דעתו אע"ג דעשאוהו כאיני יודע אם פרעתיך כיון דמ"מ טוען בברי

ז באופן אחר נראה בהקדם דברי התומים סי' פ"ד ס"ק ג'] שהמציא מדברי בעל התרומות דמלוה על פה תוך זמנו והמלוה מודה שקיבל מקצתו אזי לכ"ע הלוה נאמן שפרע כולו דנסתלקה החזקה לגמרי ע"י הודאתו, דנהי דבמלוה בשטר פליגי הרמב"ם והמגיד משנה אם צריך לישבע, דשאני התם כיון דמדינא נאמן בלא שבועה רק דרבנן חייבוהו לכן בעילה כל דהו אפי' בחזקה דאיתרע קמן אוקמינן אדינא, משא"כ במלוה ע"פ כיון דכל חיליה דמלוה רק ע"י חזקה הוא, וכיון דאיתרע ליה, הלוה נאמן

ולפ"ז הכי פירושא הקדים לו שכרו שהפועל מודה שקיבל מקצתו בצפרא ואיתרע ליה לחזקת ת"ז אם נימא דאינו טרוד ודינו כשאר מלוה ע"פ דנסתלקה לחזקת ת"ז ע"י הודאתו, או דילמא גם בזה טרוד ודינו כאיני יודע אם פרעתיך, ודינו כמלוה בשטר, ומסיים שגם כאן נשבע ונוטל כשאר שכיר דצריך לישבע כדי להפיס דעתו של בעה"ב, אבל במלוה בשטר דאין צריך לישבע בפוגם ת"ז לדעת רמב"ם, דמצד דינא דאורייתא נוטל בלא שבועה, משא"כ גבי שכיר דכל עיקרו הוא מפני דעשאוהו רבנן כשוכח, ועיין היטב ששני אופנים הנ"ל נכונים בפלס המשפט וצדק

ח השעה"מ הקשה לדעת הר"ן פ' שבועת הדיינין דמתרץ גבי אל תפרעני אלא בעדים דאינו נאמן פרעתי שלא