זית רענן חלק ב קעה

גופא שלא יפסלוהו דכופר בפקדון פסול לעדות ושבועה, ויש ליישב קושי' התוס' ע"פ דברי תומים שפירש דברי תוס' ב"מ דבודאי גזלן לא תלינן במלוה ישנה משום דהוי כתרתי דסתרי כיון דמוציאין ממנו ולא יופסל מיחזי כחוכא, ולפ"ז ניחא דעל הכפירה לחוד לא יופסל ע"י צירוף העד ובעל הנסכא כיון דאין מוציאין ממנו הדר תלינן במלוה ישנה ולא יופסל. אבל אם ישבע שלא חטף, אז יפסלוהו העד ובע"ד דאם נשבע לשקר ליכא למיחש עוד בספק מלוה ישנה, וכ"ז כשלא מחל לו הספק מלוה ישנה. אבל כשימחול לו המלוה ישנה, [הגם דלא יוצרך לישבע] הלא גם בלא שבועה לית ליה מיגו, כיון דאז יכולים לפוסלו ע"י כפירה לחוד, מש"ה ירא לטעון ל"ח שלא יפסלוהו עכ"ד הג' הנ"ל. איברא עיקר טעמו של התומים אינו מן ההכרח דבפשטא ברירא טפי, משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, ואינו מן המדה להכניס דרך ספק ואמתלא נגד הגדתם לבטל שמץ מנהו כמ"ש לקמן בדיני שכיר בזמנו, ולא מצינו כזאת רק להמציא עילה למציאות השבועה

ה בתוס' כתובות [דף י"ב:] בד"ה רב הונא וכו' וז"ל ותימה דבפ' יש נוחלין גבי זה אחי משמע דאית ליה דברי ושמא ברי עדיף ובפרק ח"ה משמע דאית ליה דר' אבא, וי"ל דאפי' למ"ד חייב איכא למידרש שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים, דשניהם לא ידעו אלא שעד אחד מעיד שאחד חייב לחבירו מנה דאבוהון כה"ג חייב דמתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ"ל. וזה שנים כבירים אשר עמדתי ע"ז דלמאן דאית ליה ברי ושמא ברי עדיף היאך יתחייב לישבע בטענו בספק ע"פ עד שהרי יכול לשלם ואח"כ יתבענו ויוציא ממנו ע"י ברי ושמא דעד המסייע אינו קם לממון. ונראה כיון דכל כמה שלא נשבע כנגד העד הרי הוא כשנים ונמצא דדמי כמו ששילם לו על פי עדים, ואחר כך נעשו קרובים ששוב לית ליה דינא ודיינא עליו

ויש ליישב בזה קושי' הר"י הלוי מובא בר"ן ריש פרק שבועת הדיינין שהקשה מדברי רב נחמן בר יצחק אמר שמואל (שם דף מ'] דנקט אבל טענת מלוה והעדאת עד אחד, הרי שגם ע"י עד אחד צריך טענה דוקא אבל לא ע"י ספק, דשמואל לטעמי' דס"ל בו"ש ברי עדיף וגם לית ליה דכל זמן שלא נשבע נגד העד הרי הוא כשנים, להכי א"א לחייבו בטענו בספק ע"פ עד שהרי יכול לשלם לו ואח"כ יתבענו ויוציא ממנו ע"י בו"ש, וסברא הנ"ל ל"ש אליבי' דהא רב ושמואל לית להו דר' אבא, וכמ"ש תוס' ב"ב ל"ד ד"ה הוי בשם ריב"ם דלדידהו נאמן דידי חטפתי במיגו דלא חטפתי]

ו וראיתי כעת בתומים סי' ע"ה ס"ק ו'] דפוס דובנא מש"ש הרב הגדול הרמ"ז מ"ץ דשם וז"ל ולפענ"ד נראה להוכיח בהיפוך דהיכא דספק פרעון קודם הלואה הוי כא"י אם הלויתני מדפסקינן דהיכא דטענו בספק ע"פ העד דחייב לישבע שבועה דאוריי' ואם אינו רוצה נחתינן לנכסי', וקשה דהלא הלוה יכול לתבוע אחר הפרעון להמלוה שלקח ממונו בחנם כי לא היה חייב לו מעולם וטענת המלוה אינו אלא בספק כי הוא אינו יודע כי אם ע"פ העד וא"כ אם אמרינן דספק פרעון קודם הלואה הוי כאיני יודע אם פרעתיך מחמת דאין ספק מוציא מידי ודאי, א"כ ה"נ הוי טענת המלוה כא"י א"פ וחייב להחזיר לו מעותיו ואין העד פוטרו כי אין ע"א קם לממון כמ"ש הרא"ש וכו' ועכ"פ היה לנו לומר שיעשו פשרה וכו' אלא ע"כ צ"ל כיון שהספק נולד קודם שנתן לו הוי כא"י אם נתחייבתי לך וכו', ועוד יש להוכיח וכו' ממ"ש הפוסקים דבטענו שניהם ספק על הפרעון דחייב לצי"ש, וא"כ לאחר ששילם לו יתבע למלוה ויהיה גם הוא כא"י אם פרעתיך ע"י ספק פרעון קודם הלואה וכו' עכ"ל

ואילו היה כתוב כזאת בחיבור בפ"ע לא חששתי להורות את משפט צדק בזה שאין אנו אחראין לזה שכל מעיין ישים עיונו בפלס מאזני הצדק וידע דרך הנכונה מעצמו אולם מפני שכתובים אצל חיבור גדול ומאוים כזה ייראו התלמידים לשום עיונם בזה וישתבשו גם בכל כיוצא בו כי לקושטא במחכ"ת שגה בזה, כי ספק פרעון קודם הלואה לא הוי אלא היכא שנתחייב בשעתו, רק שאח"כ רוצה לעשות פרעון מספק שקודם להלואתו, אזי אמרינן כיון דנתחייב כבר, מוקמינן ליה על חזקת חיוב בהדי ברי ושמא ולא נסתלק חיובו מפני ספק שקודם לזה. איברא בהנך גווני דנקט ליה, הרי נטלם בחזקת שהם שלו מדינא, דכל זמן שלא נשבע כנגד העד הרי הוא כשנים או מפני שאינו רוצה לישבע דמדינא נחתינן לנכסי', הרי נטלם בחזקת שהם שלו מדינא, ולא נתחייב לו מעולם, וכן בטענו שניהם בספק על הפרעון דחייב לצאת ידי שמים הרי נטלם שיהיו שלו לעולם פשיטא שגם אחר כך כשתבעו לא גרע מאיני יודע אם נתחייבתי [ועמ"ש בסי' הקודם אות ח' בהג"ה]

ז בנתיבות המשפט [סי' ע"ה סק"ז] כתב בענין איני יודע אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע לדעת הפוסקים דפטור וז"ל שם ויש ליתן טעם לדבר מה בכך ששמא גרוע וכי משום שהי"ל לידע ולא ידע קנסינן ליה, וע"כ צ"ל דטענת א"י במקום דהו"ל למידע טענה גרוע הוא ומחזיקים אותו למשקר וטען שמא. ובאמת אילו היה ברור לב"ד באמת שא"י היה פטור, דלא גרע ממקום דלא הוי ליה למידע רק דחשדינן אותו למשקר וטען א"י, וא"ל דיהי' נאמן שא"י במיגו שהיה טוען ברי, דז"א דיותר ניחא ליה לאדם לטעון טענת א"י מטענת ברי, כמ"ש הסמ"ע בס"ק כ"ג], וא"ל דיהא נאמן במיגו דא"י אם נתחייבתי לך דיש לומר דירא שמא יש עדים על הלואה, ועוד כיון דשמא גרוע הוא א"נ אפי' יש לו מיגו אם לא במקום הפה שאסר, עכ"ל הצריך לענייננו

ולפי ענ"ד ראשית דבריו מתקבלים ונכונים דבע"כ הטעם הוא משום דלא מהימנינן ליה שא"י. אולם מ"ש לתרץ על עיקר הקושיא לא אוכל לכלכל הדברים בצדק, דמ"ש דניחא ליה ביותר בטענת א"י, דאנן איפכא שנינן בכמה דוכתי דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק, ומדברי סמ"ע שהביא אינו דומה ואינו עולה במישור לכאן, דהסמ"ע נתן טעם למי שטען תחילה ברי ואח"כ כשמחייבין אותו בשבועת היסת טוען א"י, שהוא מפני שניחא ליה יותר בזו משום דלקושטא כן הוא שא"י. אבל בנידון דידן דחשדינן ליה שיודע ועושה עצמו ברצון מסופק, כיון דבין כך ובין כך הוא משקר יותר טוב לו לטעון בברי שאז לא יתוודע שקרו, גם מ"ש על מיגו דא"י א"נ דירא שמא יש עדים על הלואה, א"כ נפלו בבירא כמה וכמה מיגות כגון פרעתי במיגו דמזויף לדידן, ואי משום דאם יבאו עדי קיום אזי גם בטענת פרעתי לא יפטור, בנידון דידן ג"כ כן הוא לדבריו דלית ליה מיגו על טענת ברי ועי', וכן מת במלחמה בהחזיקה היא מלחמה בעולם במיגו דאי בעי אמרה שלום בעולם, וכן גבי שכיר אם שכרו שלא בעדים בע"כ דליכא עדי מלאכה ונימא ג"כ דירא דילמא איכא עדים שראו שעסק במלאכתו [ועי' בהשמטות], גם מ"ש משום דטענה גרוע הוא אינו נאמן במיגו, לא אדע הלא כל ענינו של מיגו הוא במקום שעתה הוא טענה גרוע ואפי' במקום חזקה מיבעי' לן ומהימן להחזיק. איברא הנראה לי עיקר בזה, ובזה יתורץ ג"כ קושי' בעל פתח הבית שהקשה לפוסקים דבמקום דלא הוי לי' למידע לא אמרינן מתוך שאיל"מ, בע"כ ג"כ הטעם משום דלא מהימנינן ליה שא"י וא"כ היכא דאיכא ע"א על הלואה וטוען א"י דפסקינן דמתוך שאיל"מ ש"ע סי' ע"ה סעיף י"ב], אמאי לא מהימנינן ליה שא"י במיגו דפרעתי, וכן יש לשאול ג"כ בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא אמאי דנין לחייבו יהיה נאמן שא"י במיגו דאי בעי כופר הכל, ואי משום העזה דהשתא הוי לענין ממון, כסברת הרא"ש ריש ב"מ סי' ג' [ועמ"ש בתפארת ירושלים סוף מס' ב"ק בהג"ה, על קושיו' האלו]. אבל הנכון בזה ע"פ סברת הרמב"ן ב"ב [דף מ"א] מובא בנמו"י שם דהיכא דטען שדר ביה המוכר חד יומא ולית ליה סהדי ע"ז, אע"ג דאית ליה מיגו דמינך זבינתי' משום דכל תורת מיגו לא ניתנה רק היכא שלפי טענתו נתבררו הדברים לגמרי בלא שום צירוף, אבל היכא דגם לפי טענתו עודנו אינו מבורר לגמרי רק דאנן צריכין עוד לברר הדברים לגמרי על פי משקל דעתינו בכל כה"ג לא ניתנ' תורתו של מיגו כלל, ולפ"ז תו ל"ק הקושי' הנ"ל שהרי אם נאמין לו שא"י, הכי נתברר ע"פ דבריו שחבירו משקר, רק דאנן דנין שאין לחייבו מספק ע"פ דת תוה"ק, ולכל כה"ג נפקע תורתו של מיגו, ולפי שסברתו של רמב"ן היא סברא נמרצת ונקודה נפלאה יורדת עד תכליתה וכלל גדול בכללי מיגו יש להתבונן שגם בעלי התוס' מודים בעיקר סברא זו, והאי דנראה שחולקים ע"ז שם (דף ל'] בד"ה לאו, משום דמחלקים בין חזקה המסתברת בעצמותה לחזק' שהוא ע"פ דת, ולהכי סברי דהיכא שכבר החזיק ג' שנים וטוען מפלני' זבינתי' דאמר לי דזבנה מינך, ואנא ידענא דדר ביה חד יומא אע"ג דלית ליה סהדי דנאמן במיגו, משום דכל ענינו של חזקה הוא משום ריעותא דמערער על שלא מיחה, וריעותא דלוקח דלית ליה שטרא כבר נסתלק לאחר ג' שנים דעד תלת שנין מזדהר וכו' כמ"ש הרמב"ן שם [דף מ"ב] ד"ה הא דתניא, ולהכי כיון דלפי טענתו דדר ביה חד יומא הרי מסתבר ליה שקנהו מן המערער, להכי הוי כטוען טענה מבוררת ונאמן ע"ז במיגו ומש"ה הוכרחו להדר