זית רענן חלק ב קעג

דספיקא ההוא מובצר ומושגב לפנינו ע"י חזקה דמעיקרא וכאן נמצא וכאן היה, ולמלוה ליכא חזקה כנגדו אזי דינו כא"י א"נ, ולהכי הוכרח הר"ן לחדש שם דמשום זה לא נפטר הוא במה שמגיע לו יותר משיווי המשכון. אבל כשטוען נאנסה ותובע כל חובו תו לא נוכל לפטור את הלוה משום דילמא עודנו תח"י ע"י חזקה דמעיקרא ולא נתחייב לו בתחילה רק כשיחזיר לו משכונו. דהשתא הורע כחו של ספק זה לגמרי שהרי אית ליה חזקת כשרות דעדיף מכאן נמצא, דא"כ הרי הוא כופר בפקדון ונעשה גזלן על ידו, וחזקת כשרות דמסתבר עדיף מחזקה דלא מסתבר (ואין להתעקש בזה דא"כ כשתובע לחבירו חפץ זה שתח"י שלי הוא והלה אומר א"י נאמין לו משום חזקת כשרות דידי', דהתם יש לנתבע ג"כ חזקה דכל מה שתח"י אדם שלו הוא], ולהכי אין לספק עוד בזה, רק לדילמא פשע (ויש מקום לספק בזה דאונסא לא שכיח, וחזקת כשרות אינו מנגדו, כיון דהמשכון איננו בידו הוי על המעות רק ככופר במלוה ושייך ביה ספק מלוה ישנה] וחייב לשלם לו, או שיצא בניכוי חובו, להכי דנין את הלוה כא"י אם פרעתיך. אבל כשטוען ברי שעודנו ת"י פשיטא דפטור משום דמעולם לא נתחייב לו רק בחזרת המשכון, (ולא חשבינן ליה כטוען יש לי בידך כנגדן דא"נ אלא במיגו], כדעת הסמ"ע וט"ז ותומים, וה"ה כשטוען פשעת במשכוני, הרי זה כטוען פרעתי, ואפי' היכא דלית ליה מיגו נאמן, כיון דידעינן ע"י הודאתו שהיה משכונו תחת ידו, ומספקא ליה באיזה אופן נאבדה תו לא שייך לדמותו לטוען יש לי בידך כנגדן, דהתם שאני שאין ספק מוציא מידי ודאי וכמ"ש

[ועיין בש"ך (סי' ע"ה ס"ק כ"ז) דספק פרעון קודם הלואה הוי כאיני יודע אם פרעתיך, וכן הסכים התומים שם (ועמ"ש בסי' שאחר זה אות ו'), ודע דבדמיון של הש"ך וכן לפי מ"ש בתומים, אינו אלא בפקדון שהפקיד אצלו מעיקרא כיון דמודה לו שהפקיד אצלו רק שנסתפק למפקיד בשיווי החפץ. אבל היכא שהלוה לו מעיקרא והלוה אמר נ' והמלוה מסופק אולי היו מאה, דאזי אין אנו מוכרחים לירד ולחייבו מפני ספק פרעון ק"ה (דהוי כא"י א"פ) דבלא זה חייב שהרי אפי' כשטוען ברי אינו נאמן אלא במיגו כטוען יש לב"י כנגדן וכטוען ספק דאין לו מיגו פשיטא דחייב, וגם בפקדון [דוקא היכא] שהיה לו אצלו מעיקרא והלה מודה ליה בעיקר החפץ רק דמחולקים בשיווי חפץ כזה, שהמלוה טוען ברי שלא היה שוה אלא חמשים והלוה מספקא ליה עד מאה, בזה הוא דצריכין לירד מפני ספק פרעון קודם הלואה דאילו טען ברי היה נאמן בלא מיגו כיון שמודה לו בעיקר הפקדון, והלוה עשאהו לפרעון (עי' בנתיבות המשפט סי' ע"ב סוף סעיף קטן י' מ"ש שם נגד הקצוה"ח). אבל אם מחולקים בכמות הפקדון שהמלוה אומר כלי אחד היתה, והלוה מספ"ל בשנים וכן כל כי"ב, דאז אפי' כשטוען ברי דשנים היו אינו נאמן אלא במיגו כמו בכל טוען יש לי בידך כנגדן, וכשאין לו מיגו אפי' כשטוען ברי אינו נאמן]

ולפי דברינו גם בלוה מחבירו והיה לו פקדון ביד המלוה וטוען בברי שפשע בפקדונו והלה טוען שנאנס גם כן נאמן אפי' בתוך זמנו [דל"ל מיגו דפרעתי] דבזה לא שייך הטעם דאין ספק מוציא מידי וודאי

ט איברא נראה בעיקר המחלוקת שבין הסמ"ע והש"ך כשטוען פשעת במשכוני והלה טוען נאנסה ובגוונא דלית ליה מיגו כגון בשטר או שהוא ת"ז, דאם נזכר המשכון בשטר או שעדי הלואה יודעים שנתן לו משכון כנגד החוב א"כ נאמין ללוה במיגו דפרעתי לך והחזרת לי משכוני דכשטוען כן נאמן כמו בשטר שנפל דנאמן אפי' כשהוא תוך זמנו, ואפי' בכתובה כשיושבת תחת בעלה, דתלינן בכל דבר, כי היכי דלא להחזיק בנפילת אונס דל"ש כלל, כמבואר בש"ע סי' ס"ה סעיף ו' וס"ס מ"א ובש"ך שם], לכן תלינן בכל חששי, א"כ גם במשכון נמי נאמין ללוה שפרע לו והחזיר לו משכונו כי היכי דלא נימא שנאבד ממנו ע"י אונס והשתא נמי כשטוען פשעת במשכוני הרי יש לו מיגו אפי' במקום שטר ותוך זמנו, ובע"כ צ"ל דאיירי דלא נזכר המשכון בשטר, וא"כ יש לו למלוה מיגו דלהד"מ [דמיגו דהעזה לענין ממון אמרינן], ואי משום מיגו להוציא כיון שהשטר או חזקת ת"ז מסייע לו הוי מיגו, ואז אם יטעון הלוה שהיה משכונו תח"י הרי הוא להדיא כטוען יש לי בידך כנגדן ועיין

ולפ"ז איפשר לומר דלא פליגי לדינא, דהש"ך מיירי בגוונא דלעיל דלא נזכר המשכון בשטר דאית ליה מיגו למלוה ולא ללוה, וא"כ תו לא נשאר ללוה בסופו, רק טענת יש לי בידך כנגדן וכמש"ל, וסמ"ע מיירי כשנזכר המשכון בתוך השטר, ואפ"ה נוכל לאשכוחי בגוונא דלית ליה ללוה מיגו לומר שפרע לו והחזיר לו משכונו, כגון במשכון ששוה יותר מהלוואתו [והשגת הש"ך על הסמ"ע, הוא באופן שלא נזכר המשכון בשטר, ובאמת יש לומר דהסמ"ע מיירי רק היכא שנזכר המשכון בתוך השטר וכהנ"ל]

י בש"ך [סי' ע"ב ס"ק קט"ו] חידש דהיכא שהמפקיד מכחיש את הנפקד בברי דתו ליתא לשבועת שומרים כיון דאיכא חזקה דאינו מעיז ודמי לכופר הכל, והקשה התומים שם ס"ק מ"ב] דא"כ הדרא קושי' הש"ס שבועות [דף מ"ה:] לדוכתה דשבועת שומרים דחייבה רחמנא היכי משכחת לה, שגם שהפקיד לו בשטר עדיין יש לו מיגו דנאנסה בפניך ע"ש, ונראה דלק"מ דמידי הוא טעמא אלא משום דמעיז בפניו לכפור לו ממונו בדבר שהלה מכיר בשקרו, זהו כשהמפקיד תובע בברי שפשעת או שהוא ברשותו, דאז אין לנפקד דרך אחר להציל את עצמו מן הממון רק שיכחישו בברי שהרי בברי זו שע"י פוטר א"ע מממון שתבעו איכא העזה גמורה, משא"כ היכא שהמפקיד לא ידע מאומה מה עלתה בפקדונו והנפקד משיבו נאנסה בפניך, תו ליתא לחזקה דאין אדם מעיז שהרי אין בהעזה זו כפירת ממון כלל, שהרי יכול לפטור את עצמו בטענה זו עצמה ולא יעיז לומר שבפניו היה הדבר, וכיון שע"י העזה זו לא נפטר מממון לית ביה משום העזה כלל, ולא נפטר על ידי העזה גרועה כזאת מן השבועה שחייבו רחמנא גם לדעת הש"ך וזה ברור ונכון, [ועמ"ש עוד בזה לקמן סימן פ"א אות א']

ולהלן בסי' ס'] יתבאר עוד בדיני אומן קונה בשבח כלי, הנוגע לסוגיא זו, ומשם ידרשנו המעיין לכאן: סימן נח ליקוטי חידושים מאאמו"ר זצללה"ה בש"ע סימן ע"ה

א בתוס' ב"מ [דף ג'] בד"ה מפני וכו' וא"ת כופר הכל מנלן דפטור, וא"ל מטעם חזקה אין אדם מעיז דהא אפי' במקום שיכול להעיז פטור כגון בבנו וכו', וא"ל דילפינן מדאיצטריך למכתב שעד אחד מחייבו שבועה ואי כ"ה חייב מאי נפקא מיני' מע"א הא בלא"ה חייב וכו' עכ"ל, ולכאורה אין הבנה לדבריהם דכיון שמחזיקים עתה שגם דכופר הכל חייב. אבל במקום שחבירו מכיר בשקרו פשיטא דפטור משום חזקה דאין אדם מעיז, א"כ אין התחלת ראי' משבועת עד אחד דאיצטריך היכא דחבירו מכיר בשקרו, וכן הקשו השיטה מקובצת ומהר"מ שי"ף, גם הקשו כיון דבטענו חטים והודה לו בשעורים ממעטינן מקרא ממילא נשמע דכופר הכל פטור

ונראה דע"כ צ"ל בעיקר היסוד שהעמידו דבריהם דמנ"ל דפטור, הכי מן ההכרח הוא זה לכתוב הפטורין, דכיון דלא נתרבו לחיובא פטורין ממילא, אלא שיעור דבריהם כיון דחזינן דאיכא חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו כדאמר רב נחמן בשבועות [דף מ':] ומנ"ל דחזקה זו קלישתא רק לחייבו היסת דילמא חזקה גמורה היא לחייבו בשבועה מן התורה, ובמודה במקצת דליתא לחזקה זו [וכמ"ש הלחם משנה פרק א' מהלכות טוען ונטען סוף הלכה ח'] מה"ט חייבו רחמנא משום רגלים לדבר כמ"ש תוס' ב"מ (דף ד'] ד"ה הצד, ובכתובות. וע"ז הסבו בדבריהם דהיכא דאיכא חזקה דאין אדם מעיז פשיטא דפטור דכשם דאיכא כח המחייבו שבועה משום חזקה. איתא נמי לשכנגדו חזקה דאינו מעיז לסלק כח המחייב. אבל בבנו דאיתא לכח המחייב וליתא לכח הפוטר מנ"ל, וכיון דקיימי' השתא דלעולם איכא כח המחייב רק משום דאיתא לשכנגדו כח הפוטר אלמא דחזקה דאין אדם מעיז יש בו כח לפטור משבועה דאורייתא, [והגם דלקמן בריש סי' של אחר זה הוכחנו דחזקה אינה מועלת לפוטרו משבועה דאורייתא, זהו לקושטא. אבל לס"ד דתוס' בע"כ צ"ל דחזקה פוטרת משד"א], עתה קמה כחומה ראייתם מעד אחד בממנ"פ דהיכא דאיתא לחזקה דאין אדם מעיז גם משבועת ע"א ליפטרו דמה לי שבועה דכ"ה או שבועה דע"א, ואם מיירי בבנו דליתא לחזקה דאין אדם מעיז גם בלא העד יתחייב לישבע, וא"ל משום דאין בכח חזקה דאין א"מ לפוטרו נגד שני חיובים דז"א דהיכא דאיתא לעד אחד תו ליתא לחזקה דא"א תובע מפני שסמך בתביעה זו על העד, [כעין דאיתא גבי חזקה דאין אשה מעיזה, דהיכא דעד אחד מסייע