זית רענן חלק ב קעב

אסמכתא, [ואף את"ל כיון דגניבה קרובה לאונס הרי זה דומה לדבר שאין בידו לגמרי, דז"א כיון דלא נוכל לומר שאין בידו לגמרי כמו משחק בקוביא וא"כ כה"ג אף דלא גזים הוי אסמכתא כמו בחמרא דזולשפט כמבואר לעיל בתוס'], ולהכי אף את"ל דפליגי בדשמואל מ"מ לא אתיא דר"ע כרבה, דס"ל דעל בעידנא דעיילי אינשי וגם גני בעידנא דגני אינשי דפטור, דא"כ לא יצא מכלל אסמכתא, ואף את"ל דר' אליעזר ור"ע פליגי באסמכתא גופיה ור"ע כר"י ס"ל דאסמכתא קניא, עדיין צ"ל דרבה לא ס"ל כר"ע דהא רבה אית ליה להדיא דאסמכתא לא קניא ב"מ [דף ס"ו:] א"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא הכי אמרינן משמיה דרבה כל דאי לא קנה, וכל זה דוקא לרבה דבע"כ צ"ל דלית ליה דר"ע, אבל לר"ע גופיה ליכא לאקשויי דאיכא למימר דפליגי באסמכתא גופיה, או דפליגי בהא גופיה אם על בעידנא דעיילי אינשי דלר"א פטור ולהכי הוי אסמכתא, ולר"ע חייב ולא הוי אסמכתא, אבל מ"מ הפוך בה במה דבעית בע"כ צ"ל דר"ע לית ליה דרבה

ה דברי הרא"ש אשר ישתומם עליהם כל הרואה דפוסק כרבה וכשמואל וגם ס"ל דבחיוב גניבה ואבידה לחוד מחוייב לבער, וכבר הוכיחו רבותינו בעלי התוס' בשבועות (דף מ"ד] סוף ד"ה שומר, דבע"כ צ"ל דדוקא בחיוב אונסין מחוייב לבער, דאל"כ היאך יפרנס סוגיא דפ' כל שעה, בהא דפליגי אי ישראל קונה משכון דהא תיפוק ליה דמחוייב לבער מטעמא דשמואל. ונראה לפענ"ד דבל"ז קשיא מנ"ל לתוס' דאף בנכרי מחוייב כנגדו אף בגניבה ואבידה דאדרבה איפכא מסתברא, דהא חזינן לגבי הקדש בפרק הזהב דאף דמתנה שיתחייב בדיני שומרים צריך דוקא קנין כיון דלא שייך כלל בדיני שומרים, א"כ אף דכנגד המשכון חשיב כאילו פירש מ"מ בלא קנין לא מהני, וצ"ל שהתוס' הוכיחו זאת לתירוצם השני בפרק הזהב דף נ"ח] בד"ה אמר ר"י, דדוקא במתנה להיות כשואל מהני בלא קנין, וא"כ אף לגבי ישראל קשיא דמפני מה יתחייב כנגד המשכון מטעם דחשיב כאלו פירש כיון שכל חיובו הוא רק בגניבה ואבידה, אלא ודאי דשאני במלוה על המשכון דאמרינן דאדעתא דהכי נתן לו את המעות והוה כאלו הקנה לו את המעות על תנאי זה ואין לך קנין גדול מזה, דלא ניחא ליה למימר כפשטא דהלוואה הוא ענין בפני עצמו, והתנאי מן המשכון הוא ג"כ ענין בפני עצמו, דא"כ אף בישראל לא יתחייב בגניבה ואבידה לפום תירוצם השני הנ"ל, אבל הרא"ש דס"ל לעיקר כתירוצם הראשון, וממילא נוכל לומר כפשטא דתנאי דמשכון לחודא, והלוואה מילתא אחריתא הוא, ואפ"ה לגבי ישראל דוקא מהני להתחייב בגניבה ואבידה מטעם דחשיב כאלו פירש כיון דשייך ביה דינא דשומרים מהני התנאי להעלות דינו, אבל לגבי עובד כוכבים לא מהני בלא קנין

עוד באופן אחר נראה ליישב שבעלי התוס' הוכיחו דבע"כ גם לגבי נכרי חייב מטעמא דשמואל דאם לא כן קשיא הא דמקשה בפ' האומנין [דף פ':] לימא מתניתין דלא כר' מאיר, דהא בל"ז מתניתין דלא כר"מ, דהא ר"מ סבירא ליה בקידושין [דף מ"ז:] דמלוה ברשות בעלים לחזרה א"כ כל זמן שלא הוציאן עודנו לא נעשה לוה על המעות ולא נעשה רק כשומר על המעות כמבואר שם בקידושין, לענין אונסים כ"ע לא פליגי, וא"כ לר"מ לא משכחת דמלוה על המשכון יהיה ש"ש, כיון שלוה ג"כ נעשה שומר על המעות והוה שמירה בבעלים, ואף את"ל דטעמא דמלוה על המשכון שומר שכר הוא מטעמא דשמואל, ג"כ קשה דהא כיון דלא שייך ביה דינא דשומרים כלל אף תנאי בפירוש לא מהני לתירוצם הראשון הנ"ל, וא"כ מסיפא דמתניתין מוכח בע"כ דאתיא דלא כר"מ, אלא ודאי בע"כ צ"ל דהתנאי הוא על ההלואה בעצמו והוה כאלו הקנה לו את המעות על אופן זה כנ"ל ואין לך קנין גדול מזה, ולהכי הוכיחו שפיר דגם בנכרי מחוייב מטעמא דשמואל, א"כ ממילא מוכח דדוקא בחיוב אונסים מחוייב לבער

אמנם כן הוא לשיטת רמ"ה דאף בשמור לי והשאילני הוה ג"כ שמירה בבעלים, אבל לדעת רש"י שם דבכה"ג לא הוה שמירה בבעלים לגבי השומר כיון שאין השואל עמו במלאכתו דהא לא בא דבר השאול תחת ידו בשביל הבעלים רק לטובת עצמו ולהנאת עצמו, דדוקא בשמור לי ואשמור לך הוי שמירה בבעלים דהרי הוא עמו במלאכתו, אבל בשואל אינו מהנה לבעלים כלום רק בעל החפץ מהנה לשואל, וא"כ הדרינן למילתא דדוקא היכא דאיתא בתורת שומרים אמרינן גביה דהוי כאלו פירש דאז אינו צריך קנין כסברת תוס' הנ"ל, והא דהקשה הש"ס לימא מתניתין דלא כר"מ דהא למסקנא בסוגיא דקידושין דלענין אונסין כ"ע לא פליגי מידי דהוי אשואל, ותו לק"מ מסיפא כיון דבכל תורת שאלה לא שייך בו שמירה בבעלים כמש"ל לדעת רש"י ז"ל. [ועיקר דבר זה דלמ"ד דמלוה ב"ב לחזרה, הוה שמירה בבעלים על המשכון, נזכרתי אחר כתבי שזה שנים כבירים שמעתי כזאת מהרב המנוח מו"ה יצחק ז"ל על דבר אחר דכיון דלא נעשה לוה עדיין ממילא שייך בזה דין שמירה בבעלים לפטור את המלוה אם קיבל ממנו הפקדון, וכיוצא בו ראיתי כעת במקנה בקידושין גבי מלוה ברשות בעלים, שם (דף מ"ז:) סד"ה לימא כתנאי התקדשי לי בשטר חוב, ועי"ש במקנה מ"ש ע"ד תשו' הר"ן הנ"ל באות ב']

ו בתוס' שבועות (דף מ"ד:] תוס' ד"ה ורב יוסף וכו', וא"ת דאמרינן בר"ה (דף כ"ח] המודר הנאה מחבירו מותר לתקוע לו תקיעת מצוה וכו' ואמאי הא מתהני לר"י דחשיב ליה שומר שכר בהכי עכ"ל. ונלע"ד דיש להקשות אמאי אמרינן בנדרים דף ל"ג] דמודר למדיר לא יחזיר לו אבידתו, ליתי עשה דהשבה וידחה ל"ת דקונם, ואף דקונם הוא עשה ול"ת, הא איתא בשאלה כמו בנזיר ומצורע [יבמות ה'], וצ"ל דכמו דאמרינן בכתובות [דף מ'] אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל, ועי' תוס' ישנים שהקשו מכיבוד אב ואם וע"ש מה שתירצו, א"כ הכא דאמרינן דגם הנאה זו של פרוטה דרב יוסף הוה בכלל הנדר, הרי כבר אמר לא בעינא שיחזיר לי המודר, גם ללישנא דאמרינן בב"מ (דף ל'] דלא דחינן איסורא מקמי ממונא עיי"ש, לק"מ, וא"כ במודר הנאה משופר להכי מותר אף לרב יוסף, דהדרא קו' הנ"ל לדוכתי' משום דעשה דוחה ל"ת, והתירוצים לא שייך בזה כמובן [ועיין בהשמטות]

ז בסמ"ע סי' ע"ב ס"ק י"ג] כתב דמלוה שטוען על המשכון נאנסה והלוה מכחישו בברי הגם דאין לו מיגו פטור הלוה, והש"ך [בס"ק י"ד] חולק עליו, וסובר דכיון דאין ללוה מיגו נשבע המלוה שנאנסה ונוטל חובו, ועיין בט"ז [סעיף כ"ט] ונראה בפשיטות שמסכים לשיטת הסמ"ע, ועל קושייתם מהא דנקט הר"י אברצלוני [מובא בטור סעיף כ"ג] דהא דפטור הלוה היכא שמכחישו בברי, הוא משום מיגו, דמשמע הא אין לו מיגו חייב, מתרץ הט"ז על נכון עי"ש, ולקושטא לא הבנתי דעת הש"ך בזה, שלכאורה נראה להדיא מדברי הר"ן שבועות בסוגיין כדעת הסמ"ע שכתב שם בד"ה ואינם ברורין אצלי וכו', דדוקא בשלשה דינרים היה שוה נידון כמודה במקצת, מפני שגם לפי דבריו חייב לשלם מדינא הדינר שמודה לו אפי' שעודנו תחת ידו ולא מחזירו לידו שאינו עובר אלא בלאו דלא תחמוד, ומשמע להדיא כשטוען טענה הפוטרת לגמרי נאמן אפי' בלא מיגו [וכן כתבו בתומים ונתיבות דהמשנה איירי דלית ליה מיגו]

ולפמ"ש הנתיבות המשפט בס"ק י'] יש ליישב קצת דברי הש"ך איברא דבריו דחוקים שם למעיין בצדק, זולת מ"ש בתחילת דבריו דיש לי בידך כנגדן הוא טענה גרוע, כן הוא. אבל נראה שהוא מטעם אחר שהוא כעין דאמרינן אין ספק מוציא מידי וודאי, וכיון שהוא חייב לו בוודאי אינו יכול לפטור את עצמו במילתא דלא נודע ואינו עומד לכך. אבל כשמלוה מודה לו שהיה לו בידו פקדון ונאנס והלוה טוען בברי שפשע או שעודנו תחת ידו נראה דהלוה נאמן אפי' בלא מיגו, ומה שכתב שם שזה טענה גרוע לומר שפשע או שרוצה לגזול לא מצינו כזאת בכל טענות ותביעות, הגע בעצמך אם יתבע את חבירו הלויתי לך חמשים וחמשים גזלת ממני והלה מודה לו בהלוואה וכפר בגזילה, הכי נימא דבכהאי גוונא לא חייבו רחמנא לישבע כיון דטענה גרוע היא ולא מצינו טענה גרוע בכה"ג אלא להוציא בטוען כלי גנבת אפי' כשיש לו מיגו דשאולים [תוס' שבועות מ"ו: ד"ה וספרא] משא"כ להחזיק או בענין שבועה לא מצינו הפרש בין טענה גרוע לשאר טענה כשטוען טענת ברי כנלפענ"ד ברור

ח איברא גם בדעת המחבר בש"ע סי' ע"ב סעיף ב' וסעיף י"ד] יש להתבונן כשטוען נאנס' דמחויב הלוה לשלם משום דהוי כאינו יודע אם פרעתיך, ומדברי הר"ן נראה להיפוך דכל שיש לספק שעודנו אצלו הוי כאיני יודע אם נתחייבתי, דתירוצו של הר"ן לא שייך בזה כמובן, ונראה בזה דדווקא היכא שהמלוה משלם לו בעד שוויו, אזי הספק עצום לנו דילמא עודנו בידו כאשר היה בתחילה ברשותו ועודנו לא יצא מרשותו וכאן נמצא וכאן היה, ואין לומר דנוקמיה ליה בחזקת כשרות כדמעיקרא, דמשום זה לא הורע חזקתו, דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו, ולהכי פשיטא ליה דכיון דכל זמן שעודנו תח"י לא נתחייב כלל. השתא נמי דלא ידע כיון