זית רענן חלק ב קע

נאמנות דכל תוקפי' נעשה מדעת הלוה, לכן במקום הפה שאסר אמרינן דאדעת' דהכי לא הימני' וכמ"ש לעיל] משא"כ גבי תוך זמנו שהוא חזקה בעצמותו דמסתמא אינו פורע ת"ז, לכן ס"ל להש"ך דשם אין לחלק כלל בין מלל"ש לבין הפה שאסר, וגם לדידן דפסקינן גם בתוך זמנו לחלק, מכל מקום אין בתקפו של הפה שאסר לגבי ת"ז כמו גבי נאמנות, דאפי' לגבי נאמנות כבי תרי ל"מ תפיסה דאידך כמו גבי ת"ז, כיון דסוף סוף החזקה בעצמותו קאי דאינו עשוי לפורעו ת"ז [וכמ"ש בחידושים בסוגי' דת"ז]

על דברי הש"ך סי' ק"ח סק"ז] הנזכר שמיישב דעת הש"ע שם בשטר עיסקא והוא תוך זמנו מוציאין מיתמי, אע"ג דאבוהון היה נאמן במיגו, משום דזהו גופא לא שכיח שיפרע תוך זמנו, וקשה ע"ד הלא מדברי תוס' ריש גיטין הנ"ל מוכח להיפוך, דא"כ אכתי לא שבקת חיי שיכול לזייף באופן שיהא ת"ז כשמת אביהם ותו לא טענינן להו, ונראה דלפי מ"ש לעיל בדברי מהרי"ט ניחא דנהי דגבי ת"ז מוציאין מיתומים ואפי' היה מיגו לאביהם, זהו היכא דידעינן בבירור שהוא ת"ז כגון בשטר מקוים, וכיון דמספ"ל להש"ס ריש ב"ב אם מהני מיגו במקום חזקה משו"ה דנין הדבר למילתא דלא שכיח ולא טענינן ליתמי, אבל בשטר דאינו מקוים רק דמ"מ מ מוציאין מיתמי משום חזקה דלא נחשדו לזייף מ"מ כבר הורע כחו דחזקה דתוך זמנו, ובזה לא מיבעי' לן דפשיטא לן דמהני מיגו וטענינן ליתמי

ובזה אפ"ל מה דקשיא לי כד הוינא טליא על תוס' הנ"ל דאכתי לא שבקת חיי שיכול לזייף על היום האחרון מימי חייו דא"א בפרעון אלא ביום שנכתב השטר דלפרעון ביומו לא חיישינן אפי' בנפל דאיתרע, ומשמע דאפי' במיגו לא מהימן, דחזינן דבריעותא בנפילה אפי' ת"ז אינו נאמן התובע, כמ"ש בש"ע (סי' ס"ה סעיף ו'], ובלא נפל מיבעי' לן בש"ס ב"ב (דף ה'] אי מהני מיגו נגד חזקה דת"ז, וגם לדינא מספ"ל כמבואר ברי"ף שם, ובפרעון בת יומא דגם בנפל לא חיישינן [ב"מ י"ז.], מכ"ש דבלא נפל לא מהני מיגו נגד פרעון בת יומא ולהנ"ל ניחא כיון דכל עיקר לא נודע לן אלא ע"י חזקה רפוי' כבר יצא הדבר מעיקר תקפו וחילו. איברא לדעת הש"ך דס"ל דגם בת"ז ל"ש ולא טענינן להו ליתמי קשה קצת דהרי יכול לזייף באופן דאי איפשר בפרעון אלא ביומו, ונהי דנפל מחילו ותוקפי' דפרעון ביומו מכל מקום עודנו נשאר כחילו דתוך זמנו וכמ"ש לעיל בקושי' מהרי"ט על ר"מ הלוי

ד בדברי תוס' ריש גיטין הנ"ל כתב מוהר"מ לובלין דנ"מ אם טענינן מזויף כשהיה ת"ז, ואמרתי זה שנים כבירים דמ"מ ל"ש לומר דא"כ לא שבקת חיי, שהרי לקושטא מהני מיגו במקום חזקה רק דנפקותא בתפס אידך, ונגד תפיסה לא שייך לא שבקת חיי, ומיושב בזה קושיית הפ"י שם], ומ"מ קשה הדבר לומר כן בדעת תוס' דס"ל דתקפו כהן מוציאין מידו ול"מ תפיסה באיבעי' דלא איפשטא, גם למ"ש לעיל בדעת הש"ך דהיכא דשטר אינו מקוים דהשתא לא ידעינן שהוא ת"ז רק ע"י חזקה דלא חשידי, אזי בוודאי מהני מיגו ותו לא מהני תפיסה. איברא איכא נפקותא טובא דאיכא עדים פסולים דמקיימי ליה לשטרא, וכדעת תשוב' הרא"ש דמיגו להכחיש עדים פסולים לא אמרינן, או בעד אחד על הקיום ומחל השיעבוד דהו"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וכמ"ש הפ"י שם גם בגט שאינו מקוים וכתובה מקוימת יעו"ש

הנה בעיקר קושיית מהרי"ט דאכתי לא שבקת חיי שהרי יכול לזייף ולכתוב בו נאמנות כב"ת דהשתא לא מצינן למטען פרוע במיגו דמזוייף שגם אביהם לא היה נאמן במיגו, לשיטתם דלא דמי להפה שאסר וכמ"ש לעיל, והוא תמוה לכאורה לדידן דפסקינן בזה כמהר"ם הלוי וסמ"ע בתירוץ הראשון וש"ך, ונראה ליישב [קושיית מהרי"ט וקושיא הנ"ל דיזייף על יום אחרון מימי חייו, וגם מ"ש על הש"ך] דאכתי טענינן להו דאבוהון היה נאמן לומר יש לי בידך כסות וכלים בתורת פקדון או בגזילה והיה נאמן במיגו דמזוייף, ועי' סי' פ"ה ובש"ך שם סק"א], ונגד זה לא שייך נאמנות כיון שאינו על גוף החוב רק מצד אחר הוא דאתא עליה, וא"ל דלא טענינן ליתמי רק טענה שעומד לכך מתחילה כגון פרעון בחוב או לקוח בשדה או במטלטלין משא"כ טענה שאינו עומד לכך, שהרי מבואר גבי עשאו סימן לאחר דטענינן ליתמי חזרתי ולקחתי ממך במיגו דמזוייף עי' בתוס' כתובות [דף ק"ט:] סוף ד"ה אם. הרי דאע"ג דקיימא בחזקה דאידך ואינו עומד לכך לחזור ולקנותו כן ולהניחו ברשותו כמקדם. איברא המהרי"ט שהקשה כן אזיל לשיטת הרז"ה והגהות מרדכי ריש ב"מ דמיגו מממון לממון לא אמרינן, ובעיזי דאכלי חושלא שאני דנתפטמו ונשבחו מחושלי והוי באותו ממון, כמ"ש בהגמ"ר שם בשם ראב"י, ומש"ה לדינא דפסקינן דלעולם נאמן עד כדי דמיהם, כמ"ש הש"ך [בדיני מיגו אות י"ג], תו לא קשה קושיית מהרי"ט

ומ"ש תוס' שם אח"ז דאכתי לא שבקת חיי דיזייף שטר מכר דל"ש בהו פרעון, דאכתי נטעון ליתומים חזרתי ולקחתי, צ"ל דיזייף על יום אחרון שמת ובזה א"ל דנטעון יש לי בידך כנגדן דבקרקע דלא קני משכון הוי מיגו להוציא כדאיתא בש"ע (סי' ק"נ] ובסמ"ע שם [ס"ק ט'] ובמהרי"ט סי' קי"ב]

ועיין ש"ך [סי' ע"ב ס"ק קמ"ח] דכתב דהיכא דאין היורשין יודעין בכמה הוא ממושכן דלא טענינן להו מספק עד כדי דמיהן דכיון דיודעין שהוא ממושכן אינן נאמנים אלא בטענת ברי, ולכאורה הוא היפך מ"ש דטענינן להו דהיה לאביהן בידך כנגדן. איברא ל"ק מידי דשאני התם גבי משכון דהוי להוציא דאפי' גבי משכון מטלטלין חשיב להוציא, וכיון דאין נאמנים רק במיגו מש"ה לא טענינן להו, משא"כ הכא דהוי להחזיק שפיר טענינן להו במיגו: סימן נז בדיני מלוה על המשכון

א בתוס' שבועות (דף מ"ג:] ד"ה מתני' בדפריש ר"ח גרס איפכא וכן ר"ת מתני בדלא פריש ושמואל בדפריש, וא"ת וכו' אי בדפריש מ"ט דר' אליעזר אמאי לא יפסיד כל החוב, וי"ל דפליגי ר"א ור"ע אי הוי אסמכתא או לא. ועוד תירצו דבלאו אסמכתא פליגי ופריש לאו היינו שיפסיד כל החוב, אלא דפריש ואמר אע"ג דלא שוה אלפא זוזי קבילתיה, דר"א סבר דלענין זה קבלה שיעכבנו בידו עד שיפרע כל חובו, ור"ע סבר דלהכי קבלה דאם אבד המשכון אבדו מעותיו, והיכא דפריש דיפסיד כל החוב כ"ע מודו דלא הוי אסמכתא ואבדו מעותיו. והקשו ע"ז אמאי לא מוקי מתניתין דמלוה על המשכון שומר שכר אפי' כר' אליעזר, ולימא בדפריש מודה ר"א כדשמואל, ותירצו דאי בדפריש מפסיד כל החוב כדשמואל, א"כ בדלא פריש יפסיד מיהא כנגד המשכון דכנגד המשכון חשיב כאילו פריש ולישנא דר"א דישבע ויטול מעותיו משמע אפי' כנגד המשכון עכ"ד התוס'. ויש להבין דמאיזה טעם וסברא יהא חשוב כנגד המשכון כאילו פריש. ועוד קשה דהא לתירוץ השני של התוס' אם פריש אע"ג דלא שוה שיפסיד כל החוב, אבדו מעותיו גם לר"א ולא הוי אסמכתא, א"כ נהי דר"א סבר היכא דפריש אע"ג דלא שוה קבילתיה, דכוונתו שיעכב עד כדי שיפרע כל החוב, מ"מ בדלא פריש יהא חשוב כנגד המשכון כאלו פריש שיפסיד כל החוב דמפסיד, וגם לתירוצם הראשון דפליגי ר"א ור"ע אי הוי אסמכתא, ג"כ קשה כיון דכנגד המשכון חשוב כאלו פריש, א"כ בלא פריש יפסיד כנגד שיווי המשכון דחשיב כאלו פריש שיפסיד כנגד דמי המשכון [וזה לא הוי אסמכתא דלא גזיה]. והנראה לפרש דברי תוס' דלא מצד הסברא כתבו כן דכנגד המשכון חשיב כאלו פריש, רק מהכרח, כיון דאם פריש מפסיד כל החוב דהיינו בפריש אע"ג דלא שוה קבילתיה לתירוץ השני, או לתירוץ הראשון בדפריש שיאבד כל החוב, ע"כ בדלא פריש מפסיד כנגד המשכון דהיינו דהמלוה על המשכון הוי ש"ש, [דמסתמא כל מלוה בדעתו להיות ש"ש ולהפסיד כנגד שיווי המשכון, או יהיה מאיזה טעם שיהיה] דהא בודאי אם התנה ש"ח שיהיה חייב להחזיר לו בעד החפץ המופקד אצלו עשרת מונים מאשר הוא שוה, ונגנב או נאבד אח"כ אינו חייב לו כלום לשלם משום דבודאי לא התנה רק על חיוב [דהיינו פשיעה] אבל לא על גניבה ואבידה, וא"כ דברי התוס' נכוחים דאם ר"א סובר לדשמואל בפריש שמפסיד כל החוב, ומתניתין דהמלוה על המשכון ש"ש אתיא כר"א ובדפריש, ע"כ גם בדלא פריש ונגנב או נאבד מפסיד מיהא כנגד המשכון משום דהוי ש"ש, ולמה אמר ר"א ישבע שלא פשע ויטול כל מעותיו, דאי לא, גם אם התנה שיאבד כל החוב אע"ג דלא שוה, או קבילתיה לתירוץ השני, זה לבד ל"מ על גניבה ואבידה, דמסתמא לא התנה רק על חיובו, והא דכתבו