זית רענן חלק ב קסא

הדעת אין מחזירין, והקשה שם וז"ל ואני בעניי כו', ועל קושיא ראשונה אני אומר וכו', דהא לישנא דגמ' בההוא דהכותב לא אידכר ביה שיקול הדעת כלל, אלא ה"ג ליה דמר סבר הלכה איתמר ומ"ס מטין איתמר, והא ודאי שיקול הדעת כו' עדיף ממטין, דהא משום סוגיא דעלמא מפקינן ממונא מידא דמוחזק כו', ואילו משום מטין לא מפקינן מידא דמוחזק, כדמוכח בההיא שמעתא דפ' הכותב וכו', וכיון שכן, מעתה אין שום קושיא מההוא דהתם, דודאי כיון דמטין בעלמא הוא, הוה ס"ל לר"י דלא ליהדר עובדא דיהבי לה כבר היתה מוחזקת כו', וכיון דמשום מטין אפי' תפסה מעצמה א"א להוציא מידה כו', אבל טועה בשיקול הדעת כיון דאלים לאפוקי אמטולתא אם יש גדול מחזירין עד כאן לשונו

ונלע"ד דדברי הרמב"ן נכונים וברורים, דאין הכי נמי דודאי מטין גרע מסוגיא דעלמא כמ"ש הגאון רח"י, וכן פי' בתוס' שם אמנם הרמב"ן בנה קושייתו על דיוק נפלא, דהנה זה כלל גמור בש"ס דכל היכא דאיפשר לקרב הדעות ולא להשוות פלוגתא רחוקה בין החולקים עבדינן כל טצדקי דאיפשר. והנה בסוגיא זו נקט שתי קצוות האחרונים בין ר"י לר"ל דמר סבר הלכה איתמר, דהיינו טעה בדבר משנה כפי' רש"י שם, ומ"ס מטין איתמר דהיינו הקצה היותר גרוע דמהני אפי' תפסה מעצמה, ומדוע לא נקט הש"ס, דמ"ס סוגי' דעלמא איתמר ומ"ס מטין איתמר, [והא לא מצי למימר דמ"ס הלכה איתמר ומ"ס סוגיא דעלמא איתמר, דא"כ תקשה לר"י דסבר סוגיא דעלמא איתמר, ואיהו גופיה פסק לקמן שם גבי קריביה דר"י דמהני תפיסה מעצמה, ובשיקול הדעת ודאי דלא מהני תפיסת בע"ד עצמו]. ולהכי אהדר ר"ל לעובדא, כדברי בעה"מ, הואיל והוו תלתא דקביעי א"א דליכא חד בינייהו דגו"ס ופטורין מלשלם ולהכי לגבי הגדול מחזירין, א"ו דגם בשקה"ד אין מחזירין אפי' היכא דאיכא תלתא דקביעי, ולהכי הוכרח לומר דמ"ס הלכה איתמר

ד ע"ש ברמב"ן וז"ל, ולענין תשלומין במקום שא"א להחזיר דינו דומה יפה למי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו, דהרי זה יקבר ומשלם מביתו ולא בעל הבכור פשע שסמך עליו, ואע"ג דהיא פשיעותא יתירתא לבעלים וכו', אלא אפ"ה איהו דגרם ההיזק משלם מביתו, עכ"ל. וזו השגה על בעה"מ שכתב דכל היכא דפשע בע"ד פטור הדיין ואפי' כשנונ"ב, ולמאי שכ"ל [בסי' נ"ב אות ד'] בדברי הרז"ה בטעם הדבר, דבדברים הניתן לחבירו הוא מטעם אחר, ובאיסורין דלא שייך טעם זה אמרי' דמחמת חזקה זו דמסתמא שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא לכן גבי בכור דלא שייך האי טעמא אמרינן חזקה שאין אדם מוחל על נזקיו ועיי"ש

ה הנמוקי יוסף בסוגיין הקשה על הרי"ף וז"ל וקשה לכלהו אם כן דאינו חייב עד שישא ויתן ביד, היכי אמרינן לעיל האי מאן דבעי למידן וכי טעה ליפטר לינקוט רשותא מר"ג, ומה צורך היה לו לישא וליתן שיצטרך למינקט רשותא, לא לישא וליתן ביד ובלי רשות נמי ליפטר, והיאך אמרינן בריש פירקין דמשו"ה תיקנו שישלמו הדייני' שלא תנעול דלת בפני הלווין, אכתי מה הועילו בתקנתן, לא ישאו ויתנו בידם ויפטרו עכ"ל. פי' דבריו, הגם דאם לא ישאו ויתנו ביד יהיה חוזר הדין, דהשתא ממנ"פ ליכא נעילת דלת, דאם ישאו ויתנו ביד ישלמו, ואם לא ישאו ויתנו ביד יחזור הדין, אלא דא"כ לא משני מידי דמשלמי' משום נעילת דלת, אכתי לא ישלמו ויחזור הדין כשיטת הרי"ף דבכל מקום דפטורים מלשלם חוזר הדין, כקושיית הרא"ש על הרי"ף. אלא דע"כ צ"ל דאכתי איכא נעילת דלת היכא דליתא דתיהדר והרא"ש שהקשה כן, משום דלא ניחא ליה דכל התקנה זו נתקנה משום דזימנין דליתא דתיהדר] וכיון שכן אכתי מאי משני דמשלמים משום נע"ד, הלא הברירה בידם שלא ישאו ויתנו ביד ולא ישלמו

ו וליישב קושיית הרא"ש ונ"י, נלע"ד לתרץ ברווחא, דנהי דתירוצא דנעילת דלת לא שייך לר"ח. איברא הקושי' מעיקרא ליתא לדידי', דכל עיקר הקושיא דכיון דברשות נחתי לדון ע"פ תקנת חז"ל ליפטרו כמו שפירש"י, הא תינח לר"ש דמשלמים ע"פ דיבורם לבד ומשום דינא דגרמי, וכיון דברשות ב"ד נחתי הם לא פשעו בזה, וכל היכא דלא פשעו ליתא משום דינא דגרמי, וכמש"כ הרמב"ן להדי' בדיני דגרמי סוף ב"ב, דכל דינא דגרמי שהוא ע"י דבור לחוד פטור בכה"ג וכמש"כ לעיל [בסוף אות ב'], אבל כשנשא ונתן ביד שהוא מזיק ממש, דלדעת הרמב"ן אפי' באונס גמור חייב, ולא נשאר מקום לפוטרו, רק בדקבלוהו בהדי אונסא, והוא מטעם שנתגלגל האונס על ידם, וכמש"ל [בסי' מ"ט אות ו'], או מטעם שכתבנו [בסי' זה סוף אות ב']. אבל כל כמה דלא קבלוהו אפי' בג' מומחי' דסמיכי נמי חייבים לשלם כשנשא ונ"ב, כדאיתא בנ"י בסוף הסוגי' בשם הרמב"ן, רק בנטל רשות מר"ג הוא דפטור מצד הפקר ב"ד או בדקבלוהו מטעמים הנ"ל, ולפ"ז כיון דלר"ח אין מקום כלל לקושיית הש"ס לפירש"י [זולת לפירושא דתוס' שם דקושי' הש"ס אלא מעתה טעו לא ישלמו קאי דיפטרו משום נעילת דלת, (ובפרט לפמש"כ תוס' שם, דגם לפירושם לא קאי קושיית הש"ס אליבא דר"ח)]. ותו אין לתמוה על הרי"ף בקושי' הנ"ל דס"ל כפירש"י בקושי' הגמרא, וכל עיקר הקושי' לא קשה לר"ח כלל, ואין לומר דמהא גופא מוכח דאין הלכה כר"ח, כיון דסוגי' דעלמא דלא כוותי', דאין מזה הכרע דכמו כן מצינן מסתמא גם אליבא דלא פסקינן כוותי', ובפרט דלדעת הרי"ף יש כמה סתמי מעליא דאזדי רק אליבא דר"ח, והוא סוגי' דבב"ק ובכורות. לימא תנן סתמא כר"מ ומשני כשנונ"ב, וכמו שהביא הרב בהלכות [דלאו קושי' הוא, שהרי בכמה דוכתי אמרי' כן דסתם מתני' כר"מ, אלא חקירה בעלמא הוא], ואין מקום לזה רק אליבא דר"ח, וכמש"כ לעיל [בסי' נ"א אות ב', ובסי' נ' אות י"ג] יעו"ש

גם קושיית נמו"י מנטילת רשות יש לדחות, חדא דמסתמא ניחא ליה שיקום הדין שפסק ושלא יתבזה בפני המון ע"י חזרת הדין, ועוד כיון דלר"ח פטור עד שישא וי"ב, הרי לעולם לא ירצה המתחייב בדין לקיים הדין ע"י עצמו, בכדי שיתחייב הדיין כשישא וי"ב, ומה אהני ליה בפסק דין שפסק, ואין לומר דיכפוהו ע"י נו"ש [ש"ע סי' י"ט ס"ג], דכיון שרוצה המתחייב בקיומו עד שישא ויתן ביד, ומילתא בטעמא הוא. בכדי לתת תקוה עוד כשיתגלה טעותא, מסתבר דאין יכולי' לכפותו עוד באופן אחר, ועוד דמבואר בש"ך ס"ק מ"ה אות ב' ובאחרונים דבכה"ג הוה כנונ"ב]

ז עיין באשר"י שהביא דברי הרב בהלכות, והשיג עליו בכמה וכמה קושיות, ומסיים וז"ל הלכך נראה דאין הלכה כר"ח וכו', וצריך להבין דאם הקושיות הללו קשי' גם לר"ח, אף אם נפרש בדברי ר"ח שלא כפירושו דהלכות, הלא מה דעני ר"ח לתרוצי נפשי', יתורץ ממילא גם דברי הלכות, ומדוע נטה לגמרי מדברי ר"ח, ואם הקושיות הללו רק לפירוש דהלכות, מדוע החליט פני הדבר לפסוק דלא כר"ח לגמרי מפני חבילות קושיות הללו, הלא דברי ר"ח שרירין וקיימין בעצמותן וכפום פירוש' דפירשו בו אינך רבוותא, ונלע"ד בכוונת דבריו דכל הקושיות נשגבות שהקשה מתחלה, הן המה רק לפום פירושא דהלכות בדברי ר"ח, דעיקרו משום פסידא דבע"ד, ומשו"ה בסיפא במומחה וקבלוהו או דנטל רשותא חוזר הדין. אולם לדידיה מסתבר כדברי יש מפרשים שהביא בנ"י דטעמי' דר"ח דכל כמה דיש מקום לחייב את הדיין מצד עיקר הדין הוא דקם דינא, ולהכי כשנונ"ב דחייב הדיין משום מזיק ממש הוא דמחייבינן לדיין והדין קם ביניהם, אבל כשלא נונ"ב דאין עליו אלא משום דד"ג, לכן כל כמה דמצינן למיהדר ליתא לדינא דגרמי. וממילא גם היכא דליתא דתיהדר פטור, כדאמרינן בפרה דר"ט, אך יש להבין כיון דס"ל לנ"י והרא"ש דסיפא דמתניתין דבכורות קאי ארישא, וגם במומחה מה שעשה עשוי, והרי היכא דא"צ לשלם מצד עיקר הדין, אמרינן דהדר דינא. ומכ"ש במומחה דפטור לגמרי. ונראה כיון דעיקר פטורא דמומחה וקבלוהו הוא משום מזלא בישא דההוא גברא גרם ליה למיטעי כדאיתא ברש"י בסוגיין, וכן באשר"י, לכן מהאי טעמא גופי' קם הדין שביניהם. איברא הא תינח במומחה וקבלוהו, כיון שהוא גו"ס וגם הוא בעצמו קבלו עליו, אזי יש מקום לומר דמזלי' בישא דההוא גברא גרם לו שיקבלנו עליו. אבל בנ"ר מר"ג דכל עיקר פטורא דידי' משום הפקר ב"ד כפירש"י שם, והא תינח לענין פטורא דידי', אבל לענין קיום הדין דלא שייך טעם זה, אזי לאוקימתא דר"ח דס"ל דהיכא דאין עליו לשלם מצד עיקר הדין, הדין חוזר. ומכש"כ היכא דפטור לגמרי, ומסתימת הש"ס לעיל דנקט דהאי מאן דבעי למידן ולמיפטר לינקוט רשותא מר"ג ומשמע דקם דינא, ומשום קושי' זו שהביא הרא"ש שם באחרונה, הוא דמסיים הרא"ש דאין הלכה כר"ח דסוגיא דעלמא דלא כוותי'

הקשה תלמידי המופלג החריף והשנון מו"ה צבי מיכל נ"י, דלמה לו לר"ח לאוקמא מתניתין דסנהדרין כשלא נטל ונ"ב, לוקמא לתרווייהו כשנטל ונ"ב, והאי דמחזירין בדנקט רשותא דפטור מלשלם,