זית רענן חלק ב קנט

זה לפוטרו, ועיין תוס' כתובות [ריש פ' אע"פ] שהקשו בהא דקרע על מנת לפטור דהא הוי כמתנה על מש"כ בתורה ולדברינו הנ"ל י"ל כיון דגבי מלוה שחייב מצד הסברא לא נכנס בסוג מתנה על מש"כ בתורה כמ"ש תוס' שם, ה"ה נמי מזיק בידים, דדוקא בדבר דהוה ליה לעיוני או שהזיק ע"י ממונו דהוא שריבה רחמנא לחייבו, כגון זה הוי מלוה הכתובה בתורה

ה עוד שם בבעה"מ בבא ד'] וז"ל, ואם כפאו לבעה"ד ובע"כ נו"נ בשלו, אם איפשר להחזיר את הדין מחזירין אותו, ואם אי איפשר דנין אותו כדין גזלן ולא מיקרי עליה שם דיין כלל, עכ"ל. ויש להתבונן דבהלכות בבא ה'] דייק בזה להיפוך וז"ל, ואי טעה וקא אנס ליה לבע"ד וכו' ונונ"ב, מחוייב לשלומי מדיליה, והדר הוא ושקיל מהיאך משום דדיניה לאו דינא הוא, עכ"ל. אלמא דיכול לתבוע מתחלה את הדיין, ובאם דעתו לחלוק עליו, היה לו להביא מה שכתב בהלכות ולהשיב עליו, ועוד כיון שכתב בעה"מ בעצמו דאם אי איפשר דנין אותו כדין גזלן גמור, הרי דיש עליו דין גזלן, א"כ גם בדאיפשר להחזיר יכול לתבוע מהראשון, כיון דגזלן הוא השבה בעי למיעבד, וממילא נשמע שבאם ירצה יכול לתבוע מהשני, דפסקינן כרב חסדא ב"ק דף קי"א:] בגזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה ורצה מזה גובה. ונראה דמכללות דברי ר"ח נשמע דפשיטא היכא דמעיקרא שווי' ד' ולבסוף כשהוציאה השני מן העולם שווי' זוזא, דיכול לתבוע את הראשון אפי' היכא שהשני רוצה לשלם לו, וכן להיפוך היכא דמעיקרא שווי' זוזא, ובשעה שהשני הוציא' מן העולם שווי' ד', דאז גם כשהראשון רוצה לשלם יכול לתבוע את השני, וכדאמר רבה פ' מרובה (דף ס"ה] ומה לי הוא מה לי אחר איברא דוקא כשהוציאה השני מן העולם, אבל היכא דנאבדה אצלו דאפי' כשמתכוין השני לגוזלה פטור מאחריותה, כיון דאין עליו שום חיוב מחמת גזלן, כיון שכבר יצאה מרשות בעלים ע"י הראשון, וכמ"ש הקצוה"ח (סי' ל"ד] בדברי הריב"ש ורמ"א שם. איברא היכא שהשני נטלה באופן דקא סבר שהיא שלו והוציאה מן העולם, דאזי לדעת הקצוה"ח שם בדברי רבה, דהיכא דתברה או שתייה משלם ד' שהוא מטעם מזיק, אזי גם בזה השני חייב, דמזיק חייב אפי' בדלא ידע, כל שהוא במשקל דאבידה דקרובה לפשיעה, והכא נמי כשנטלו מרשות חבירו דהוי ליה לשיולי ולחקור היטב, ולא דמי ליתמי דטבחוהו ואכלוהו דפטורין משום מזיק, כמ"ש תוס' ר"פ המניח ד"ה ושמואל, כיון שהיה ברשות אביהם, דחזקה כל מה שתחת יד אדם הוא שלו], אבל לדעת הנתיבות דפירש שם בטעמא דרבה דע"י שינוי נעשה גזלן חדש אפי' כשכבר יצאה מרשות בעלים, אזי בכסבור שהיא שלו אי איפשר לחייבו, דאי איפשר לכנות לו שם גזלן היכא דלא נתכוין. ולפענ"ד העיקר בזה כדברי הקצוה"ח, דכן הוא בפשטא, וראייתו שהביא בנתיבות מריש תמורה דאמרינן גבי שינוי דשייכא במלתא דאמר רחמנא לא תעביד, יש לדחות דגם גבי מזיק איכא איסורא, כדאיתא להדיא בריש סי' שע"ח, ועיין בסמ"ע שם דענין איסורא שוה לגנב וגזלן

ולפי"ז בנ"ד דבע"ד שקלה דכסבור שהוא שלו, דאי איפשר לחייבו מחמת שם גזלן, מכל מקום מחייבינן ליה על שעה שהוציאה מן העולם כדין מזיק, וכוונת בעה"מ בזה לפרש דברי הלכות דלא נטעה בדבריו דכוונתו שכל תביעתו הוא רק על הדיין שהוא הגזלן כיון שאינו רשאי לדון [ועיין לעיל סי' נ"א אות ו'], אבל לא על הבע"ד שנטלה ממנו והוציאה מן העולם, כיון דכסבור עפ"י טענתו שהיא שלו, ותו אי איפשר לחייבו מחמת גזלן, דגבי גזלן לא ריבה רחמנא שוגג, לכן בא לפרש לן דפשיטא שיכול לתבוע מן השני משמא דמזיק דריבה רחמנא שוגג כמזיד, ובאם עודנה בעין הרי יכול לתבוע את שלו בכל מקום שהיא, ובאם כבר הוציאה מן העולם הרי יכול לתבוע ממנו מטעם מזיק, דנהי דשוגג הוא, דכסבור שהיא שלו עפ"י טענותיו ולא נוכל לחייבו מחמת שם גזילה, מכל מקום מחוייב מטעם מזיק, ולפ"ז לא פליגי בעל הלכות ורז"ה בסוג זה כלל, אלא בהלכות משמיענו דראשון מחוייב משמא דגזלן אע"ג דטעה בשקה"ד, דכיון דלאו דיינא הוא כלל ואין לו רשות להוציא מחזקתו הרי זה כגזלן, דמה לי אם גזל בעדו או שנתנו לאחרים, ורז"ה משמיענו דבאם ירצה התובע יכול לתבוע את השני תחלה אפי' דליתא בעינא מטעם מזיק: סימן נג עוד בדיני דשיקול הדעת עתה נבאר דעת הרמב"ן בסוגיין בעזה"י, כאשר חנני ה' להבין דברי קדשו בכוונה אמתית לאשורם

א השגה ראשונה על הרז"ה, כבר כתבתי לעיל [בסימן הקדום אות א']: שם וז"ל איני יודע מה הוסיף על דברי רבינו הגדול ז"ל וכבוד הגאון וכו' דהא לדידיה אכתי כר"מ מיתוקמא, דהא רב חסדא גופיה אמר וכו', ואילו הוי פירוקיה דר"ח ור' אלעא אמר רב אזלי בחד טעמא, בוודאי הוי אמרי וכו', מדלא אמר הכי ש"מ דתרי סברי נינהו, ר"ח מתרץ מה שעשה עשוי, ומר מתרץ ומשלם מביתו לחוד עכ"ל. משמע מדבריו דר"ח סבירא ליה כרב ששת דמה שעשה עשוי אפי' כשלא נשא ונתן ביד, אך הא דמשלם מביתו איירי כשנשא ונ"ב, א"כ אמאי משלם בטימא את הטהור כשנונ"ב, כיון דבלא זה גם כן טמאים הם, כקושי' תוס' בב"ק [דף ק'] וכן בזיכה את החייב ג"כ קשה דכיון דאמר פטור אתה הרי המשכון שביד המלוה הוא של הלוה, כיון דכבר נפיק שיעבודו, [ודומה להא דאיתא בב"ק דף מ"ט: גבי משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר עיי"ש], ומה הפסידו בנטילת המשכון מיד המלוה, כיון דבלא זה צריך בעל כרחו להחזירו לידו אם לא דיש מקום לומר דר' אלעא ס"ל בזה כר"י ור"נ, דביש גדול ממנו מחזירין וכשיטת בעה"מ והרא"ש, דהיכא דמחוייב לשלם, אזי אפי' ביש גדול אין מחזירין, רק במומחה דפטור מלשלם הוא דמחזירין כמש"ל בסי' הקדום אות ג']

והשתא ניחא דכל כמה שלא נונ"ב פטור מלשלם לר' אילעא אליבא דרבנן, וכל כמה דפטור הרי מחזירין ע"י גדול, ומשו"ה כשנונ"ב דיש מקום לחייביה אפי' אליבא דרבנן, ומשו"ה אין מחזירין, אבל בדליכא גדול אזי אפי' כשלא נונ"ב קם דינא, משא"כ לר"ח דאית ליה משום פסידא דבע"ד, אזי לעולם מחזירין, רק כשנשא ונתן ביד והוא דחייב לשלם, הוא דקם דינא, ובמומחה אפי' נשא ונתן ביד מחזירין

ב עוד שם ואינו אמר ר"ח בשלא נונ"ב מה שעשה עשוי ופטור מלשלם, הוי איפשר להו למימר דלא ס"ל כר"מ, אלא השתא כיון דמחזירין לא מפקא מדר"מ כלל, אלא דלא ס"ל לר"ח לחיובי דיין בגרמא בעלמא, ולא בעי נמי וכו', ומשו"ה אמר מחזירין וכו', וכיון דמדינא מחזירין וכו', ועיי"ש היטב שמאריך בזה לקמן והרבה להפליא כנגד החולקים, וכתב שם ותמה על עצמך לא יהיה הדיין וכו', ובתוך הדברים חיזק הדבר דבמקום דאילו הוה קמן הוי הדר פטור אפי' לר"מ. ודברי קדשו אינם מובנים למעיין במשפט ובמיתון ובצדק, שהרי עיקר הקושיא שהקשה עליהם מעיקרא, דהשתא כיון דמחזירין לא מפקא מדר"מ כלל, קשיא גם לדידיה ולדעת הלכות, דמנא להו דבדיין ליתא לדינא דגרמי אפי' לר"מ, דהשתא כיון דמחזירין גרמא בעלמא הוא, כמו שמביא בעצמו מפירש"י, אלא בע"כ צ"ל דעיקר ושורש הדברים נשמע ממסקנא דרבינא דאפי' בזיכה אה"ח שהיזיקו ברור לא אמרי' דקם דינא וישלם מביתו, א"כ גם לדידהו נשמע ממסקנא זו, דר"ח אליבא דרבנן הוא, דאליבא דר"מ אמאי לא אמרינן בזיכה אה"ח דק"ד אפי' כשלא נונ"ב, דמאי שנא כיון דהיזיקו ברור, גם לבד מזה נגשש בדברי קדשו מרישא לסיפא, כאשר ימשש העור באפילה, דכיון דכל שטחיות דבריו אליבא דר"ח אזד', והוא שחידש דליתא לדינא דגרמי גבי דיין כיון דאונס הוא א"כ מהו זה התערובות ועירבוב דברים בתווך, שכתב דכל היכא דאילו הוי קמן הוי פטור לאו כלום עביד וגרמא בעלמא הוא, דהשתא בדרבא מיניה ליתא לגבי דיין, מכש"כ בדזוטר מיניה, ואין לזה ענין רק אליבא דר"ש: