זית רענן חלק ב קנח

טעמא מהני לפוטרו, ולא משום הפקר ב"ד כדמפרש רש"י (דף ה'] ד"ה שבט. ולפ"ז נראה לענ"ד דהכי שייטא ראייתו, מדמיבעיא ליה לעיל גבי ר"נ אם צריך גם לנטילת רשות למידן יחידי אם לא, והשתא אם נימא דכל עיקר פטורא דיחיד מומחה ונטילת רשות או דקבלוהו, הוא משום מילתא יתירתא, מאי קא מיבעיא ליה שהרי מוכח להדיא מדרב ושמואל, דאמרי דמאן דבעי למידן דינא ולמיפטר לינקוט רשותא מר"ג, הרי דבע"כ צ"ל דגם בלא נקיטת רשות יכול לדון בע"כ, והשתא דנקט רשות דאיכא מילתא יתירתא משו"ה פטרינן ליה, אלא ודאי דלאו בהכי תליא אלא משום בירור המחאתו הוא דגרמא ליה, ובזה יתבררו שני דינים הנ"ל שחידש, [ועיין מש"כ לעיל בסימן אות בארוכה בדברי הרא"ש ובעה"מ]

ג בבא תליתאה וז"ל בתוך הדבור אי נמי גו"ס ולא נקט רשות ולא קבלוהו עלייהו בע"ד ואפי' יש גדול הימנו היינו מתניתין דבכורות וכו', כצ"ל וכמו שהגיה הש"ך [בס"ק י"ד אות ז'] שם בסוף הבבא וז"ל אלמא אפי' בתלתא נמי כל דלא סביר חד מינייהו אע"ג דגמיר מיחייבי לשלומי, כצ"ל. ודע דלדעת המאור והרא"ש תרווייהו מסכימין להלכה דכל היכא דיש מקום לחייב את הדיין לשלם, כגון בגמיר וקבלוהו, או בגו"ס ולא קבלוהו, אזי אפי' ביש גדול אין מחזירין כשטעה בשקה"ד, אבל בטעם הדבר מרחק רב ביניהם, דלדעת הבעה"מ נראה בעליל בריש דברי קדשו דמצד שורת הדין מן הראוי לומר דלעולם בשיקול הדעת קם דינא אפי' כשיש גדול ממנו, אלא משום פסידא דבע"ד הוא שמחזיר במקום שלא נוכל לחייב את הדיין, לכן כל היכא דיש מקום לחייבו אזי קם הדין על תלו בין הבע"ד כפי שורת הדין, ולדעת הרא"ש נראה להיפוך דכל היכא דנוכל להחזיר מחזירין, אולם במקום דנוכל לחייב את הדיין הוא משום דקנסינן לדיין על שגגתו, ומשום דראוי לקונסו הוא דאין מחזירין, ונפ"מ נראה לפענ"ד דהיכא דאין לו לדיין לשלם, דלדעת הבעה"מ קם דינא ולא מחזירין כפי עיקר הדין, דמשום פסידא דבע"ד דיו לבע"ד כשיש לו מקום לתבוע אצל חד מנהון, או אצל הדיין או אצל הבע"ד שכנגדו, אבל לא שנרחיב לו עוד לתבוע אצל שניהם, ושיהיה האחד ערב בעד השני, שזכות זה לא היה לו גם בטרם שעמדו לדין. (וכן נראה לדעת הרי"ף דעיקר החלוק בין נונ"ב, הוא מצד פסידא דבע"ד, דאפי' כשאין לו לדיין לשלם אפ"ה קם דינא, כיון שיש לו מקום לתבוע. מזליה הוא דקא גרם דאין לו לשלם, אכן אין עלינו להעדיף כחו עוד לתת לו מקום לגבות משנים תמורת האחד שהיה לו עד שלא ירד לדין, שבאם תפס שכנגדו ממנו אין לו מקום לתבוע רק מבעה"ד, ועתה שהתפיסו הדיין ע"י שטעה בשקה"ד, יכנסו שניהם הדיין והבע"ד להשלים הפסדו] ואיברא לדעת הרא"ש דמן הדין ראוי להחזיר הדין, רק שראו חז"ל שיש לקנוס לדיין על שגגתו, והשתא שאין לו לא מסתבר דמפני שראוי לקונסו יפסיד הלה את שלו, ועוד דעה שלישית בזה דאפי' היכא שיש מקום לחייב את הדיין אפ"ה מחזירין כשיש גדול, והוא דעת בעל העיטור ונמוקי יוסף, ודעת תוס' ורי"ף ורמב"ם דלמסקנא ליתא לדר"י ור"נ, ולעולם אין מחזירין לרב ששת כשטעה בשקה"ד, רק לדעת הרי"ף והרמב"ם כשלא נונ"ב מחזירין משום פסידא דבע"ד, משמע אפי' כשאין גדול ממנו מחזירין ע"פ עצמו

ד בבא ד' עד תשובתך טעמא של דבר זה כעין ההוא טעמא דפרישנא לעיל וכו' עכ"ל. וזה תמוה דמפני שתיקותו של זה נפסיד את שלו אפי' כשנונ"ב היכא דליתא דתיהדר, והלא אפי' כשאמר לו קרע את כסותי חייב לדעת הבעה"מ בב"ק סוף פ' החובל, אפי' היכא דלא אתי לידו בתורת שמירה, ולא עוד אלא אפי' כשהניח גחלת על שורו של חבירו בפני הבעלים חייב לשלם, אפי' היכא דבקל בידו לסלק הגחלת אפי' כשלא מיחה לו, כדאיתא ב"ק [דף כז.], ונראה בטעמא של דבר דמסתמא אמרינן שאין אדם רואה שמזיק את שלו ושותק [כמ"ש הרמב"ן פרק חזקת הבתים (דף מ"ב) דטעמא דחזקת שלש שנים הוא משום שאין אדם רואה חבירו מחזיק בשלו ושותק, אלא דנגד זה איכא ריעותא למחזיק דלית ליה שטר, וכיון דאיכא ריעותא לשניהם הדרינן לכללא דקרקע בחזקת בעלים עומדת, אבל לאחר ג' שנים דליכא ריעותא להמחזיק דג' שנים מזדהר אינש בשטרא טפי לא מזדהר, ולמערער איכא ריעותא נשאר ביד המחזיק, וכעין דאמרינן כתובות (דף ע"ה:] ודאי ראה ונתפייס, וכנגד זה איכא חזקה דאין אדם מתפייס במומין]. אולם כנגד זה איכא חזקה שאין אדם מוחל על היזיקו, וחזקה אלימתא הוא לסלק לגמרי החזקה דאין אדם שותק על היזיקו, [זולת היכא שאמר לו בפירוש שיזיקנו פטור לדעת רוב הפוסקים, היכא דלא אתא לידיה בתורת שמירה, משום דהוי מזיק ברשות כמ"ש לקמן], שהרי אפי' מיגו וחזקת ממון לא מהני נגד חזקה זו, ואפי' מיגו דאי בעי שתיק, ואפי' שהוא בעיקר חזקה כמבואר ברמ"א סי' שפ"ב] ובש"ך שם (ס"ק ב'] באתה אמרת לקוצצו, דאפי' מיגו דלהד"מ לא מהני, אבל כל היכא דאפשר להתמצע ולקיים שניהם פשיטא דלא דחינן חד מקמי אידך, משום האי טעמא כשטעה בדמ"ש ונונ"ב בפני בעה"ד, או בחד דגמיר ולא קבלוהו, או דלא גמיר וקבלוהו ונונ"ב ונתן לאידך, כיון דאין דינו דין כלל ומהדרינן לכולי עלמא, אמרינן דלהכי שתק מפני שהחזיק את בעל דינו שלא יסרב נגד הדין ויחזיר לו את שלו עפ"י הדין, ולכן נחשב בעיניו כאילו נטלו מפינה זו והניחו באחרת, ולא נחשב בעיניו לשום היזק והפסד, ולהכי גם כשנסתיים מילתא דאי איפשר למיהדר, יהיה באיזה אופן שיהיה, תו לית ליה שום דין ודברים על הדיין, דכיון דשתק אז כשנונ"ב, כבר נתחזק הדבר לפנינו שלא נחשב לכלום בעיניו למזיק

אולם הא תינח בדבר שבממון שבינו לבין חבירו, אבל בדיני איסור והיתר כגון בפרה דר"ט דס"ל לבעה"מ נמי דאפי' נונ"ב בפניו פטור, דליתא לטעמא דכתיבנא, וצ"ל דמכל מקום איתנהו להני חזקות הנ"ל דסתרי אהדדי, ומשו"ה כל היכא דאיפשר לקיים שניהם אזי הוא דנתיצבו יחד, ולהכי גם באיסור והיתר אמרינן מסתמא שוי' אנפשיה חתיכה דאיסורא, וקיבל על עצמו לאיסור כפי הוראתו מדשתק ולא מיחה, ואע"ג דבדבר משנה לא אמרינן שווי' אנפשיה חד"א, אפילו לדעת הראב"ד מובא בר"ן (פ"ק דמס' ע"ז]. איברא זהו בהוראה לבד או כשנונ"ב שלא בפניו, אמרינן מסתמא לא קבל על עצמו טעות כזה, אבל כשנונ"ב בפניו אזי איכא הוכחה דקבל על עצמו בחתיכה דאיסורא, מחמת חזקה דאין אדם רואה בהיזיקו ושותק, וכנ"ל

עיין בקצוה"ח [סי' כ"ה ס"ק י'] שהקשה מסוגיא זו על דעת הבעה"מ ס"פ החובל, דגם כשלא אתיא בידיה בתורת שמירה ואמר ליה קרע את כסותי חייב לשלם, אלא כשאמר לו והפטר, ובגמרא ריש סנהדרין (דף ו'] דמשני לר' אבהו דמתניתין דדן את הדין, מיירי בדקבלוהו, ומקשה אי הכי אמאי משלם דאמר ליה דיינת לן דין תורה. [ונראה דקסלקא דעתא דבסתמא הוי כקיבל עליו בין לדין בין לטעות, ומשני דסתם קבלה הוי כאמר ליה דיינת לן ד"ת, ובירוש' כן הוא למסקנא, ובמתניתין מיירי דאמר בפירוש ד"ת]. ולפי"ז מבואר כשאמר בפירוש בין לדין בין לטעות, פטור אפי' בגמיר לחוד, וקשיא לדעת המאור הנ"ל דאכתי יתחייב כיון דלא אמרו ותפטר. ולפענ"ד נראה כיון דכל עיקר טעמא של הבעה"מ הוא משום דמסתמא אין אדם מוחל על נזקו כמ"ש לעיל, [וטעמא דכל הפוסקים דפטרו הוא רק משום דהתורה לא חייבה המזיק כשהבעלים ציוהו להזיק, כמ"ש הקצוה"ח (סי' רמ"ו) עי"ש, אבל כולי עלמא מודים דבסתמא אין אדם מוחל על נזקו], וזהו כשאין שום צד שירויח רק שיוזק, אבל הכא איירי דבעי לקנות כשיזכהו, מקנה נמי לגמרי כשיחייבהו, וכעין סברת התוס' בשנים שהמרו זא"ז, בב"מ (דף ע"ד] בד"ה הכא, וברמ"א חו"מ סי' ר"ז סעיף י"ג], ואין לומר דשאני הכא דמאי איכפת ליה בחיובא דדיין, דכיון דבין כך ובין כך יקום הדין ביניהם, דמכל מקום כיון דכל א' מהם יעלה על דעתו שהוא יקיף בטענתו ויטה את הדין לצדו, ובכדי שלא ישקול הדיין את מיצוי הדין הדק היטב עד שיוציא הדין לאמתו, כל א' מהן קבל עליו לפוטרו בכדי שיזכהו במשקל ראשון, שוב איתא בזה כסברת התוס' הנ"ל

ועוד נראה לענ"ד דגבי אדם המזיק דריבה רחמנא דחייב על האונס כרצון, דבכל דבר דהוה ליה לעיוני ולדקדק היטב, נעשה כשומר על גופו בכל דבר שהוא כעין אבידה [כמ"ש תוס' ב"ק ר"פ המניח תוך ד"ה ושמואל אמר] כמו ש"ש שקבל על עצמו בחפצי חבירו, וכשם ששומר שכר יכול להתנות בתחלה על מנת שלא אתחייב באחריותו, הה"ד נמי בנזקין שחייבו רחמנא בשמירת גופו בדבר דהוה ליה לעיוני יכול נמי להתנות כשנכנס לעסק זה מדעת הבעלים שלא יתחייב באחריותו, ומשו"ה גבי דיין שנכנס לזה מדעת הבעלים, וכל עצם חיובו כשטעה מפני שנעשה כשומר על גופו בכל דבר שהוא במשקל דאבידה, לכן כשהתנה בין לדין בין לטעות פטור לשלם, מידי דהוה כשומר בשל חבירו שהתנה על מנת שלא יתחייב באחריותו, [ואע"ג דבע"ד התנו כן ולא הדיין בעצמו, לא אמרינן פטומי מילי בעלמא הוא, כמ"ש תוס' ב"מ (דף ס"ו) ד"ה פטומי, ורמ"א (ריש סי' ר"ז) וסמ"ע שם (ס"ק ד') דכל שהתנו בשכנגדו בתחלה, מהני כאילו התנו בעצמו], אבל במזיק בידים כגון בקרע את כסותי דלאו משום גדר אחריות הוא לא שייך כלל טעם