זית רענן חלק ב קנו

כמו בעובדא דר' טרפון, דכל זה בדבר שבממון גרידתא שהרשות ביד הבעלים לעשות בממונם כרצונם, ומשו"ה מהני קבלתם כדי לדונו כדין דיין שטעה. אבל לענין מומין בקדשים כיון שאינו מומחה, הרי פשע בעצמו להטיל מום בקדשים במאי שהרשהו לשוחטו, דמה בכך שקבלוהו הבעלים, דסוף סוף איסורא אקרקפתא דרואה הוא, משום הכי מסתבר יותר דגם לענין תשלומין הרי הוא כלא קבלוהו, שהרי גם מתחלה לא היה ברשותו להכניסו ולהלבישו באיצטלא]

י יש להתבונן בעיקר הדבר מדוע יתייפה כחו של מי ששם דיין עליו ע"פ ד"ת, שיפטר בכל מקום דאילו הוי קמן הוי הדר, ומי שאין עליו שם דיין יתחייב גם כשלא נו"נ ביד מדינא דגרמי, דבשלמא בעיקר דינא דגרמי שחידש הרב בהלכות, דר"ח ס"ל דל"ל דינא דגרמי גבי דיין משום דירד מתחלה לעשות מצוה, ואע"ג דנסתיים שלא עשה מצוה אפ"ה פטור משום דינא דגרמי, דדמי לאחוויי אחווי שפטור כשהוא אנוס, ולכן זהו דוקא כשיש שם דיין עליו. איברא מדברי הרב נראה בהשגתו על הגאון במאמר השלישי דאפי' לרב ששת דאית ליה דינא דגרמי אפ"ה פטור היכא דאילו הוי קמן הוי הדר] אפי' לר"מ דס"ל דקושיית רב המנונא קאי גם אליבא דהלכתא דפסקינן כר"מ, וא"כ מאי שנא בין דיין לאינו דיין בפרט זה, הכי קנסא הוא דקנסינן ליה בזה, דמדברי הרב בבבא ה'] נראה דפשיטא ליה דמדינא הוא

ונראה דבחייב את הזכאי וטעה בשקה"ד ניחא, דהיכא דדיינא הוא ושילם הלוה אחר כך למלוה דפטרינן ליה, משום דהלוה עצמו הוא שהפסיד לעצמו, דנהי דיותר יש לאדם לשמור את עצמו שלא יזיק משלא יוזק כמ"ש תוס' ב"ק (דף כ"ג] בד"ה וליחייב, זהו כששניהם שווים בדבר המופסד. אבל הכא הדיין לא עשה מעשה רק ע"י דיבורא נתגלגל הדבר להפסידו, שאילו לא שילם לו הוי הדר דינא, וע"י ששילם לו הלוה הוא דקם דינא, הרי הוא בעצמו הוא דהפסיד לעצמו בפועל לצמיתות, ומשו"ה הוא דפטרינן ליה. אבל היכא דלאו דיינא הוא שגם אחר ששילם לו הדר דינא, אלא דלית ליה נכסי למיהדר, נמצא דשניהם שווים בפסידא דדא, ומשו"ה מחייבינן לדיין דיותר יש לו לשמור שלא יזיק כו', ועי' בשטה מקובצת סוף פ' האומנין שמביא בשם הרמב"ן דאדם המזיק חייב אפי' באונס, והא דפוטר בירושלמי כשבא חבירו לישן אצל הראשון שכבר ישן, משום דפשע בעצמו. ברם עודנה לא נתיישב בטעה בדמ"ש וחייב אה"ז דאפ"ה פטור בדיינא אפי' לר"ש משום דאילו הוי קמן, והרי גם ע"י הלוה לא נפסד לגמרי, והיכא דלאו דיינא הוא מחייבינן ליה

איברא מתורתו של רמב"ן האירו עינינו במבוכה זו דהתלקט כמה ענינים יחד דמצינו בגמרא להדיא דמחייבינן ליה בגרמי דבשעת מעשה לא נגמר היזיקו, ואח"כ נתגלגל הדבר ונפסד לגמרי כגון במראה דינר, וכן מי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו וכו'. ומצינו ג"כ להיפוך כגון בסוגיין בעובדא דר' טרפון, וכן במוכר זרעונים ולא צמחו דפטור לשלם לו דמי הוצאות, הרי דבע"כ צ"ל דפתר הדברים כן הוא דהיכא דלא היה לו להזדקק לענין זה כלל, הוא דמחייבינן ליה גם כשנתגלגל ההפסד אח"כ, והיינו טעמא דמראה דינר דכל זמן שאינו מומחה כדנקא ואיסר לא היה לו להחליט הדבר, והיינו טעמא נמי דמי שאינו מומחה, דכיון שכבר תקנו חז"ל דכל מי שאינו מומחה אע"ג דמומו ניכר אח"כ הרי זה יקבר, לא נכנס ברשות מעיקרא. אבל בעובדא דר' טרפון וכן בחייב אה"ז וטעה בדמ"ש ושילם הלוה אח"כ, דירד ברשות. וכן נמי במוכר זרעונים דירד ברשות כמנהגו, אלא שנתגלגל לחבירו הפסד אחר כך, הוא דפטור. ומשום האי טעמא נמי היכא דלאו דיינא הוא, דאינו רשאי להזדקק כלל לדון בזה, מחייבינן ליה נמי אפי' ע"י ההפסד שנתגלגל אח"כ, וזה פשוט

יא יש להתבונן לדעת הרי"ף ורמב"ן ובעל העיטור ורש"י ונמו"י דסבירא להו דהיכא דאילו הוי קמן הוי הדר, פטור אפי' לר"מ דדאין דד"ג גם אליבא דרב ששת, דהיאך יפרנסו הסוגיא דבכורות ודב"ק לסלקא דעתא מעיקרא דמתניתין דדן את הדין וכו' אתיא כר' מאיר, דאם כן טיהר את הטמא וחייב אה"ז [לדעת הרמ"ה וש"ך ס"ק כ"ט אות ב' ג' ד', ועי' לעיל סי' מ"ט אות ט' מ"ש בזה] היכי משכחת לה שישלם, הרי לא נפסד מיד וכמ"ש בתוס' ב"ק שם. ונראה לפענ"ד דבטיהר אה"ט איכא תרי גווני בעיקר הדבר, חדא דשאל לחכם אם טהור הוא ופסק לו דטהורים הם ונתגלגל אח"כ שעירבן בעה"ב עם פירותיו מרובים, דמותרים הם לפי שעשאה ע"פ הוראת החכם, ולא נאסרו הפירות כדין המבטל איסור של חבירו שנאסרו למי שביטל בשבילו במזיד, והרי שגגת חכם עולה זדון כמ"ש תוס' ב"ק בד"ה טימא אה"ט, דכיון שלא הורה החכם שיבטלנה בפירוש אלא מפני שסמך על הוראת החכם עמד ועירבן, הרי זה כאילו נתבטלו מעצמם, כיון שאצל בעה"ב נעשתה בשגגה. אולם אם ידע הבעה"ב שטמאים הם, אלא ששאל לחכם אם מותר לבטלם, וטעה החכם בשקה"ד והורה דמותר לבטלם במרובים כגון בטומאה דרבנן, עי' בש"ע יור"ד [סי' צ"ט סעיף ו'] ועשה כן. דהשתא טמאים הם כיון שהורה לו שיבטלם ודינו של חכם כמזיד, אזי דינם של פירות אלו כמבטל איסור בשל חבירו, דאסורים למי שביטל בשבילו, ואף למוכרן לישראל אחר אסורים, כמבואר שם (סעיף ה'] אזי בכהאי גוונא הוא דמשלם מביתו נמצא דפירושא דמתניתין הכי הוא לדעת הפוסקים הנ"ל, והוא דבטיהר אה"ט איתא בשני אופנים, אם היתה בפן הראשון אזי מה שעשה עשוי, ואם בפן השני אזי ישלם מביתו, דכיון ששאל על זה אם מותר לערבן והורה שמותר לערבן. והשתא כיון שהורה לו לטובתו אזי בודאי יעשה כן, ולא שייך לומר וליפטרי' מטעם דאילו הוה קמן. דזה לא שייך אלא במקום שהוא לגריעותא דידי', לכן אמרי' דמה לו להקדים ולערבן בפירות מועטין או בפרה דר' טרפון, וכן בחייב את הזכאי דמה לו להקדים ולשלם בלא כפיי' וכמש"ל [בסי' מ"ט אות ט' מזה]

ובהקדם יסוד זה ניחא נמי ליישב חייב אה"ז, כגון בלוה שהיה לו משכון ותבע בדין את המלוה דלפי דבריו כבר פרע לו ונתחייב המלוה להחזיר לו המשכון, ופסק דאין צריך להחזיר לו המשכון עד שיפרע לו, ויש לכאורה לספק בזה אם טעה בזה בשקה"ד אם אמרי' בזה קם דינא, כיון דגוף המשכון לאו דמלוה הוא, והרי זה כאילו חייב אה"ז ועדיין לא שילם לו, דלא אמרינן בזה קם דינא לדעת רמ"ה וש"ך, או דלמא כיון דא"צ להחזיר המשכון עד שישלם לו כפי שפסק החכם, אמרינן בזה קם דינא, דהוי כאלו כבר נגמר הדין ועי' ש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ח, דלא טענינן ליתמי דמלוה דממושכן בידו היכא דמודו דלא לקחוהו, דכיון דאין על המשכון רק שיעבוד, הוי להוציא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת ספק]. איברא כשפסק לו שימכור המשכון וכן עשה המלוה וטעה בשקה"ד. אזי פשיטא דצריך לשלם אפי' לרוב הפוסקים הנ"ל דפטרו היכא דאילו הוי קמן הוי הדר, זהו כשהוא לגריעותא דידי' אבל לא בדבר שהוא לטובתו, דמסתמא יקום דבר מיד ולא יתמהמה ולפי"ז שפיר משכחת לן בחייב את הזכאי דמשלם מביתו כגון במשכון או בפן ראשון או בשני. וא"ל דאם כן מאי מקשה הש"ס לרב חסדא דבזיכה אה"ח היכי משכחת לה דנו"נ ביד, כיון שגם מעיקרא באוקימתא דרב ששת צריכין לאוקמא דחייב אה"ז מיירי במשכון, וכמ"ש. היאך נפלאה ממנו עתה לרב חסדא דזיכה אה"ח מיירי במשכון, די"ל דנהי דידע דאיפשר לאוקמא במשכון, אבל קסלקא דעתא דמכל מקום לא נחשב במאי שנו"נ ביד את המשכון מן המלוה כאילו נו"נ ביד בגוף החוב כי היכי דנחייבי' לשלם כל המלוה, ולא ישלם למלוה רק היתרון שבין מלוה שיש עליו משכון לאין לו, וכמש"ל [בסי' נ' אות י"א]. רק המתרץ הוא דחידש כן, דגם כשנונ"ב במקצת הוי ככולו [ועי' בהשמטות]

יב בדבר קושיית תוס' בכורות [דף כ"ח:] בד"ה לימא והניחו בתימה. אמינא לכאורה להקל תמוה זו ע"פ הדברים שכתבנו לעיל [באות י"א] דטיהר את הטמא כשנשאל אם מותר לבטל, וכן בחייב את הזכאי והיה לו משכון, וע"פ טענת הלוה מחויב המלוה להחזיר לו המשכון בלא כלום, ונחתך הדין על פיו שישלם לו מיד או שימכרנה, וכן עשה דבכל כהאי גוונא לא שייך למיפטרי' משום דאילו הוי קמן הוי הדר [ודמי לזיכה את החייב] כיון דטובתו הוא, דאזי מסתמא לא יתמהמה בזה, והוא הדין גבי בכור בזמן הזה, דזהו כל חפצו של כהן בבכור כיון שאינו עושה ואוכל ומחויב לשומרו כמ"ש רש"י ביומא [דף ע"ח סוף ע"א] בד"ה כהני כו' וז"ל לפי שהבכור בזה"ז אין לו תקנה אלא אם כן יש בו מום, ועל הכהן לטפל משנתנוהו לו לשומרו ולזונו עכ"ל, וכיון שאמר לו שיש בו מום מסתמא ישחטנו מיד, והרי זה במשקל כזיכה את החייב, דגם לרבנן דלית להו דינא דגרמי חייב לשלם לדעת התוס' ורא"ש, ולא פליגי אלא בחייב אה"ז וטיהר אה"ט ואח"כ עירבן, או ששילם לו הלוה אח"כ שאין הענין מחייב הדבר שיעשנה מיד, משא"כ גבי בכור שזהו כל מגמתו, וממילא מובן שגם לדעת הפוסקים החולקים על התוס' ביסוד זה, מ"מ