זית רענן חלק ב קמט

מפני שיכול לישבע רק מפני שאין רצונו לישבע, וכן בעד א' בשכנגדו חשוד על השבועה פטור משום אידך צד דמי יימר שתשבע גם על האמת, וכל כמה דאיכא צד ספק יהיה מאיזה טעם שיהיה, תו לא מצינן לחייבו בקרבן שבועה, [ועיין מש"כ עוד בזה בהגהות והערות]: סימן נ בדיני שקול הדעת

עתה נבאר לפענ"ד בדעת רבותינו בעלי התוס' בסוגיא זו בדברים המוכרחים, כאשר חנני הבורא ית"ש: א בתוס' בכורות [דף כ"ח:] בד"ה לימא וכו' שהניחו בתימה דלא דייק מרישא דקתני מי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו וכו', דאי איפשר לאוקמא כשנו"נ ביד, דהא נשחט על פיו קתני. ולפום ריהטא יש לתמוה על תמיהתם, דהא לדעתם בכמה דוכתי דהיכא דלא ידע השליח שהוא דבר עבירה, אזי לכולי עלמא יש שליח לדבר עבירה אפי' לרב סמא דדמי לחצר דגניבה, עיין ב"ק (דף ע"ט] בד"ה נתנו, וקידושין [דף מ"ב:] ד"ה אמאי, וא"כ בפשטא יש לאוקמא דעשה לאחר שליח לשוחטו, והשליח לא ידע אם של אחרים הוא דאזי חייב המשלח שהרי הוא כאילו שחטו בעצמו. והראה לי שכן הביא מהרי"ט אלגאזי בשם קדמון א' בכתב יד, וכתב שם דצ"ל דתוס' בכורות סברי דאפי' בלא ידע אין שליח לד"ע יעוי"ש. וזה דחוק למאד לומר דשינו טעמם דהכא ממה שהוכיחו בראיות נשגבות להיפוך ממתניתין דנתנו לבכורות בנו. לכן נראה דיסוד מונח דמזיק חייב אפי' בשוגג בדבר שהוא במשקל דאבידה, כמ"ש תוס' בריש פ' המניח בד"ה ושמואל אמר, רק בדבר שהוא במשקל דגניבה שהוא קרוב לאונס הוא דפטור. ולכן כשהניח להם אביהם פרה שאולה וכסבורין שהיא של אביהם וטבחוה ואכלוה אינם משלמין רק מה שנהנו משום שהיתה ברשותם וחזקה כל מה שתחת ידו הוא שלו פטורים משום מזיק דקרובה לאונס. איברא בגנב וגזלן דאינו חייב אלא ע"י קנין להוציא מרשות בעלים, וכל כמה דלא נתכוין להוציא מרשות בעלים אי איפשר לחייבם אפי' בדבר שנקל להם לידע שהוא של בעלים וקרובה לפשיעה, מכל מקום כיון דלא נתכוין לקנות להוציא מרשות בעלים כלל תו אי איפשר לחייבם ולפי"ז מסתבר דעד כאן לא כתבו דהיכא דלא ידע השליח שחייב המשלח, אלא במידי דאי איפשר לחייב את השליח, וזהו במידי דצריך שיתכוין לקנות, כגון גבי גנב וגבי מעילה דצריך שיתכוין לקנות, וכיון דלא ידע ולא נתכוין להוציא מרשות בעלים כלל דכסבור שהוא של המשלח שוב אי איפשר לחייב את השליח, ומש"ה חייב המשלח כיון דלא ידע השליח שהוא דבר עבירה, הרי שלוחו כמותו, אבל בדבר שהוא מזיק דאזי חייב אפי' בשוגג, אזי נוכל לחייב את השליח כיון דבקל יכול לשאול ויתוודע לו, כגון בשולח את הבעירה ביד פקח וכסבור שהוא משלו, או היכא ששחט בהמת חבירו ברה"ר על פי המשלח וכסבור שהוא שלו פשיטא דמסתבר לחייב השליח, שהרי בקל יכול לשאול כדאיתא כהאי גוונא בפסחים (דף ע"ב:] באשתו נדה דחייב דהוי ליה לשיולי [ולא דמי לכסבורים שהיא של אביהם דמסתמא הוא בחזקתם ולמי ישאלו], וכיון דיש לפנינו לחייב את השליח אזי פטור המשלח

ולפי"ז קמה ונשגבה תמיהת התוס' הנ"ל, שהרי גם אפי' שלא ידע השליח שהוא בכור וכסבור גם כן שהוא של המשלח, מכל מקום לא נפקע חיובו דשליח שהוא מזיק דפחת שחיטה, וכל כמה דאיפשר לחייב את השליח לא מתחייב השולח איברא אכתי יש לדון בזה כיון דאי איפשר לחייב את השליח אלא ההפסד של פחת שחיטה, אבל על מה שהפסידו לגמרי אי איפשר לחייבו, דסתם בהמה לאו לגבי מזבח קיימא כדאיתא ב"ק דף צ"ח]. (ומה שכתבו תוס' שם דבשל הקדש חייב, מסתבר דזהו בדידע שהוא של הקדש], ומשו"ה המשלח חייב על המותר איברא לקושטא נראה דנהי דסתם שוורים לאו לגבי מזבח קיימי ופטור דזהו דוקא בצורם אזנו, דגבי חולין לא הזיקו מאומה, אבל הכא שגם בשל חולין הפסידו מיהת בפחת שחיטה תו מחייבינן ליה בכולא, דלא עדיף מההוא דסוף פרק הכונס באמר לו הזהרו בו של כסף הוא והיה של זהב, דהיכא דהזיקו מחוייב בשל זהב משום דאומר ליה מאי הוי לך גבי' דאזיקתיה. ואין להקשות מדברי תוס' ב"ק (דף ע"ט] סוף ד"ה נתנו לבכורות בנו שהקשו היכי יליף מה מכירה ע"י אחר אף טביחה כו' דילמא דוקא כשסבור שהוא שלו כיון דליכא יתור, עכ"ל. דהא יש לחייב את השליח מטעם מזיק כמש"ל, חדא דהרי זה דומה להא דסבורין של אביהן כיון שהוא ברשות הגנב ואין לו למי לשאול שנעלמו הדברים שעשה בסתר. ועוד דודאי מטעם מזיק אין לחייבו רק בתשלומין אבל לא בארבעה וחמשה, והרי זה כאילו אינו בר חיובא. ובעיקר קו' תוס' יתבאר לקמן (סי' נ' אות י"ב] מה שנלע"ד בזה ועיין בהשמטות וביאורים]

ב בתוס' ב"ק [דף ק'] ד"ה טיהר את הטמא, ועיי"ש היטב מסקנת דבריהם שם, דלר' מאיר חייב מדינא דגרמי אפי' בטעה בדבר משנה היכא דליתא קמן דתיהדר, וסוגי' דסנהדרין קאי אליבא דרבנן. ותמה הש"ך [בס"ק ה' אות ב'] על יסוד דבריהם, דא"כ אכתי מה קשיא ליה לרב המנונא דלימא ליה אילו הוה קמן הוי הדר, דילמא ר' טרפון ור' עקיבא תרווייהו כר' מאיר סבירא להו דפסקינן כוותיה. ולפענ"ד נראה ליישב דבריהם, דיש להבין במאי דאמר לו ר"ע מומחה לרבים אתה, דנהי דמומחה פטור על שגגת הוראה בשקה"ד דדמי לאנוס, אבל מכל מקום יתחייב על שצוה להאכילה לכלבים כדי לחזק הוראתו, דנהי דטריפה הוי לדעתו היה יכול למכור לנכרים, וא"כ הרי הזיקו בידים מיהת על שוה פרוטה וע"י זה יתחייב בכולו דדמי להזהרו של כסף הוא ואח"כ נמצא של זהב, דהיכא דהזיקו בידים מחוייב לשלם בכולו [ב"ק סוף פרק הכונס], ונהי דמומחה דמי לאנוס, שהרי גם התם הוה כאנוס על של זהב, דמהיכא יעלה על דעת שהוא של זהב כיון שבעצמו אמר לו של כסף הוא, דהרי אפי' בשואל פטור על של זהב אפי' היכא דנאבדה בפשיעה כמבואר בש"ך סי' ע"ב ס"ק מ' בהגה"ה], אבל כשהזיקו בידים הוא דחייב בכולו, וא"כ במומחה נמי כיון דסוף סוף הזיקו בידים בכל שהוא [וע"ב]

וליישב זה צ"ל דעד כאן לא מחייבינן ליה התם בשל זהב אלא כשהזיקו בידים אבל לא ע"י גרמי, דנהי דחייב לשלם, אבל לא אלים תוקפיה דדיבורא כל כך דליהוי כמזיק בידים ממש. איברא לפלס סברת התוס' במסקנת דבריהם, דהיכא דברי היזיקא מיד, כגון בזיכה את החייב, מחוייב לשלם אפי' לרבנן, אבל בחייב את הזכאי ושילם לו וליתא קמן דתיהדר לכולי עלמא חייב, רק היכא שהזיקו בדבורו לבד בכהאי גוונא, אזי לר"מ דמחייב בגרמי כמו במזיק בידים הוא דמחייב, מידי דהוי כנשא ונתן ביד, אבל לרבנן דנהי דמחייבי בזיכה את החייב, אבל מכל מקום לא מחשבינן ליה כמזיק בידים, שהרי במזיק בידים חייב אפי' היכא דאיפשר דתיהדר כגון בחייב את הזכאי ונשא ונתן ביד וטעה בדמ"ש, ועל ידי דבורו לחוד פטרי רבנן בכהאי גוונא, [ומש"כ תוס' דגם לרבנן כל היכא דקם דינא כגון בזיכה את החייב וטימא את הטהור, שגם ע"י דבורו הוה כעביד מעשה. כוונתם לענין החיוב עצמו, אבל לא להשוות שני הנושאים יחד לכל דבר, שהרי נראה בעליל שנתפרדו ולא נתלכדו יחד]. אבל לר"מ דמחייב אפי' על ידי דבורא לחוד בכה"ג. הרי בע"כ צ"ל לר"מ דדינא דגרמי דאוריי' וחשיב ליה כמזיק בידים ממש

ומעתה שפיר הוקשה לו לרב המנונא, כיון דר"ע פטרו משום מומחה בע"כ צ"ל דס"ל כרבנן ולא חשיב להו כמזיק בידים ממש, דאילו לר"מ גם במומחה יתחייב בכולו מטעם הנ"ל. דלדידיה הרי משוה ליה בהיזיקא שע"י דבורא כמזיקו בידים, והדר דינא כמו בהזהרו בו של כסף הוא, דהיכא שהזיקו בידים מחוייב בכולו, ועיין מש"כ בזה באות ד']

ג ועיין בתוס' ב"ב [דף כ"ב:] בד"ה זאת אומרת, ומסקנת דבריהם שם לדעת ריצב"א דגם בטיהר את הטמא ובעה"ב עירבן עם פירותיו חייב לר"מ מטעם קנס, דבכל דבר שמצוי קנסוהו רבנן, אבל בדבר שאינו מצוי לא קנסוהו עיי"ש, והש"ך ריש סי' שפ"ו מסיק כן להלכה]. ולפי"ז ממילא נשמע דגם באילו הוי קמן הוה הדר, והשתא ליתא קמן דתיהדר חייב נמי לר"מ (מצד קנס), דהשתא בטיהר את הטמא דלא ציוהו לערב על פיו מחייב ר"מ, מכל שכן בדבר שציוהו ובע"ד עשה על פיו, אלא דאילו לא עשה כאשר פסק עליו הוי הדר הדין מכש"כ דחייב לר"מ, הרי שגם לר"מ לא חשיב לגמרי כמזיק בידים, שהרי בדבר שאינו מצוי גם לר"מ פטור. וא"כ לדעת ריצב"א הדרא קו' הש"ך הנ"ל לדוכתיה, דמנ"ל לרב המנונא להקשות דילמא ר"ע כר"מ ס"ל דמחייב בזה, ותירוץ הנ"ל לא שייך לדעת הריצב"א כמ"ש: