זית רענן חלק ב קמו

דהתנו בפירוש בין לדין בין לטעות, דאפי' טעו בדמ"ש קם דינא מפני התנאי דקבלו עליהם בפירוש אפי' כשיטעו, דכשם דמהני התנאי לפטור מתשלומין את שאינו מומחה כשטעה בשקה"ד, הוא הדין נמי לענין קיום הדין גם בדמ"ש, והא דמשמע קצת מדברי הרא"ש בסוגיין פ' א' דיני ממונות [סי' ד' ה'] דדוקא בשקה"ד, וזה לשונו שם אבל אם קבלו בעלי דינין עליהם יחיד שאינו מומחה בפירוש בין לדין בין לטעות, דיני' דינא אי טעה בשקה"ד ופטור, עכ"ל. אין כוונתו בזה דבדבר משנה הדר דינא, רק לענין פטור תשלומין דלא מיפטר רק בטעה בשקה"ד, כיון דקם דינא בשקה"ד גם בסתם קבלה, תו מהני קבלתו דבין לדין בין לטעות לפוטרו מתשלומין, משא"כ בדמ"ש דהדר דינא בסתם קבלה, דתו לא מהני גבי' קבלה דבין לדין בין לטעות רק לענין קיום הדין ולא לענין פטור תשלומין, [דהרא"ש לשיטתו דס"ל כדעת התוס' שגם בדמ"ש איכא חיוב תשלומין לדידן דפסקינן כר' מאיר דדן דינא דגרמי איברא לדעת הרמב"ן וסייעתו צ"ע קצת דהיאך יתחייב הדין בע"כ מפני תנאי של בע"ד] עד שיאמרו בפירוש ולא יתבעוך, דבלא זה לא עדיפא מספק מחילה דחייב בתשלומין, עי' חו"מ [סי' ס"ה סעיף כ"ג] בהג"ה, ובש"ך ס"ק ע"ח] בשם מהרד"ך

ג איברא לכוון לאמיתו בדעת רבותינו בעלי תוס' לדינא בקבלה זו, שאמרו בפירוש ותדוננו ד"ת צ"ע טובא, דהנה מדבריהם (דף ה'] בד"ה ואי לא כו', וז"ל וקשה דא"כ מאי דייק מהכא דהא אפי' לא גמיר וסביר נמי מה שעשה עשוי וישלם מביתו, כדמוכח לקמן דפריך לר' אבהו מדן את הדין ומוקי לה בדקבלי' עלי' וכו', עכ"ל. דלכאורה נראה דלא ס"ל כדעת הנמ"י בשם האחרונים, דהתנאי קאי על הירוס הדין, דא"כ טפי הוה ליה לאקשויי אמאי פסק ליה דלישלם, הוה ליה למימר דיתבטל הדין מפני התנאי, [ואין לומר דמיירי בליתא דתיהדר, שהרי הוכיח הש"ס מזה דבמומחה קם דינא] וגם דלא כדעת רש"י דהתנאי קאי על הקבלה עצמו, דא"כ מה קשי' להו על רש"י, וגם אין לומר דסברי כדעת הש"ך (ס"ק ל' אות ד'] בשם הירושלמי, דכיון דלא טעה אלא בשקה"ד אזי לגבי מומחה דינו כקבלוהו בסתמא, דא"כ טפי הוי להו לאקשויי אמאי ישלם מביתו, שהרי הירושלמי מוקים לי' למתניתין דבכורות בקבלה כזאת, וקתני סיפא דמומחה פטור, אכן ליישב דבריהם איתא בשני צדדים, דיש מקום לומר דכדעת רש"י סבירא להו בעיקר הדין בקבלה כזאת, דמה שהתנו ותדוננו ד"ת, קאי על הקבלה עצמו וכמ"ש לעיל, רק דאפ"ה קשי' להו שפיר, דאכתי מנ"ל דמומחה ידון לכתחלה בכפייה, דנהי דמסתמא מר זוטרא ורבה בב"ח לא יזדקקו לדון לכתחלה בדבר שהוא נגד הד"ת בשמץ מנהו איברא הא תינח אם נפרש ואי לא קבלוהו, כלל לא. אבל אם נפרש דהתנו מדעתייהו שידונו ד"ת, א"כ הרי מצד הדין יכולין להזדקק לדון ביניהם מרצונם, כיון שקבלו עליהם מפני שמומחין הם ויכולים לדון, [הגם דנסתיים מילתא שטעו בשקה"ד, ודינו כאילו לא קבלוהו כלל לענין תשלומין במומחה, ולגבי גמיר לחוד דינו בטל], אבל ליכא ראי' מזה דיכול לדון בכפייה לכתחלה, וקושיית תוס' אזדא ליה בפלס המשקל, דכיון דקבלה בסתם מהני לי' אפי' לבסוף בגמיר לחוד, דדינו דין אפי' כשטעה בשקה"ד, אזי מסתבר נמי דקבלה כזאת מהני מיהת לענין לכתחלה ואכתי מנ"ל דמומחה ידון לכתחלה ע"י כפיי', גם יש מקום לומר דהתוס' ס"ל כהירוש' דקבלה כזו הוי קבלה מעליא, ואפ"ה לא הקשו על עיקר דינא דחייבי' לשלם מסיפא דמתני' דבכורות דקתני דמומחה פטור דיש לדחות דמיירי בסמוך [עי' ברא"ש פ' קמא דסנהד' (סי' ב') שמסתבך בזה, וז"ל אבל אי קבלוך עלייהו לא תשלם, אע"ג דמתניתין דדן את הדין אוקימנא בדקבלוהו עלייהו, ואפ"ה ישלם מביתו, התם בשאין מומחה כדקתני סיפא, ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם, ואע"ג דהתם מיירי בסמוך, כיון דמומחה לרבים אפי' כשאין סמוך הוי כסמוך], אבל בגמיר וסביר לחוד לא מהני אפי' קבלה סתם לפוטרו מתשלומין, משום הכי הסבו עיקר קושייתם על הוכחת הש"ס דבגמיר וסביר קם דינא גם בלא קבלוהו, וכן נראה עיקר מלשון הרא"ש שהקשה ג"כ קושי' זו, והוסיף מלה אחת דבכהאי גוונא עי' שם, הרי דעיקר הקושי' איננה על פלס המשקל, רק דסבירא ליה דקבלה זו הוי שפיר קבלה מעליא, כמו קבלה בסתמא משום דכיון דלא טעה רק בשיקול הדעת הוי דין תורה והרי נתקיים התנאי

ד עיין שם בש"ך [ס"ק ל' אות ד'] שתמה על שיטת רש"י. מדברי הירו' דמוקי לה ר' אבהו גופי' למתניתין דבכורות בקבלה כזו בעל מנת שתדוננו דין תורה וקתני בסיפא דמומחה פטור בקבלה כזו, ותמה על רש"י ועל דעת האחרונים שמביא הנמו"י גם הקשה על דעת כל הפוסקים דבקבלה סתם לא מיפטר אלא המומחה ובירוש' מבואר דגמיר לחוד נמי מיפטר ע"י קבלה סתם, שהרי הקשה בירוש' על תירוצא קמא דמוקים למתניתין דבכורות בקבלה דחד כבי תלתא, ואי דטעה בשקה"ד בדא ישלם מביתו. ונראה לפענ"ד בהקדם לבאר על בוריין פטור המומחה בקיבלו עלי' דווקא, דלדעת רש"י (דף ל"ג] בד"ה פטור מלשלם משום דמזלא בישא דההוא גברא גרם ליה למיטעי, וכן הוא ברא"ש שם במסקנא. דא"כ אפי' לא קבלוהו נמי, שהרי יש לו רשות לדון לכתחלה אפי' בע"כ, כמ"ש תוס' (דף ה'] בד"ה כגון. וצריך לדחוק בזה, וגם לדעת הרא"ש שהוא משום מילתא יתירתא, זה גופא צריך ביאור היטב, הכי יעלה על דעת שמפני שבאו מעצמם לפני המומחה, או אפי' כשקבלוהו מסתמא, יעלה על הדעת לפוטרו מן התשלומין באם יטעה [ שהרי לדעתם שגם זה בכלל קבלוהו], שהרי יותר קרוב הדבר שמוחזק לפניהם שבודאי לא יטעה, וביותר קשה לדעת בעל המאור דלא ס"ל כלל סברא זו משום מילתא יתירתא, שהרי ס"ל בבי תלתא ואית בהו חד דגמיר, דאפי' כשקבלוהו חייבים לשלם, וכן הוא דעת הש"ך ס"ק ט"ו אות ב'] בדעת בעה"מ, [ועי' בתומים ס"ק ו']. וגם רמב"ן במלחמות הודה לו בזה, א"כ גם בלא קבלוהו יפטור המומחה דאנוס הוא שאינו עלול לטעות. דמשום האי טעמא בבי תלתא וחד דגמיר לא מהני אפי' כשקבלוהו כיון דעלולים לטעות

ונראה ליישב כל זה בהקדם קושיית הש"ס לעיל [דף ג'] אלא מעתה טעו לא ישלמו, ותירוצא דגמרא שם כל שכן שאתה נועל דלת ועיין פירוש רש"י שם היטב. הרי מבואר דכל כמה שהם דיינים מה"ת פטורים הם לשלם כיון דנחתו ברשות, רק היכא דמדרבנן דינם דין מפני נעילת דלת, אזי מהאי טעמא גופא חייבים לשלם. איברא יסוד זה נכון הוא לפירש"י שם, אבל לפי פירושם בתוס' שם לא תליא בזה מידי. וגם נראה מסברא חיצונה, דאפי' לדעת הפוסקים בסי' כ"ב סעיף א'. שגם בתרתי לריעותא מהני קבלוהו, ואין יכול לחזור לאחר גמר דין. זהו היכא דאיכא תרתי לריעותא לפנינו ואפ"ה קבלוהו, הרי חזינן דקבלוהו להשלים כל ריעותא, אבל היכא דמדינא דאורייתא איכא תרתי לריעותא. אבל לאחר תקנתא דרבנן ליכא אלא חדא לריעותא וקבלוהו בסתמא. אזי בפשטא מסתברא דע"י קבלה בסתמא לא נקטינן מילתא אלא להשלים חדא לריעותא דאיכא לפנינו, כיון דבתר תקנתא דרבנן מספיק גם בזה לחוד, ולא פטרינן ליה מספיקא, דנימא שבא להשלים גם ריעותא השני' כי היכי דליהני גם מדאורייתא וכמש"ל דברי תשובת הרד"ך מובא סי' ס"ה ס"ק ע"ח]. ולפ"ז בחד דגמיר וקבלוהו אפי' בפירוש פשיטא דנקטינן את קבלתם, רק דניהוי כאילו הוי בי תלתא דדינם דין מדרבנן משום נע"ד, ולהכי מהאי טעמא גופא מחייבינן ליה לשלם כשטעה בשקה"ד כתירוצא דש"ס לעיל לפי' רש"י. אבל בחד דגמיר וסביר וקבלוהו הרי בעל כרחו דנקטינן קבלה דידהו דניהוי כתלתא מומחי דסמיכי דדינם דין מדאורייתא. ומש"ה פטור מלשלם כקושיית הש"ס לעיל, דכיון דנחית ברשות מדאורייתא תו ליתא שום צד לחייבו וזהו כוונת הרא"ש במאי שכתב משום מילתא יתירתא, דמסתמא היה בדעתם שקבלוהו עליו כתלתא מומחי דסמיכי, וממילא אין מקום לחייבו עוד בתשלומין. אבל בלא קבלוהו כיון דדינו דין רק מדרבנן כמ"ש תוס' (דף ה'] בד"ה ואם. ורא"ש בריש פרק קמא. דנהי דמומחה הוא וטעותא דידי' אונס גמור הוא, אפ"ה מחויב לשלם מצד נע"ד כתירוצא דגמרא לעיל, ומשום האי טעמא גופא גם בבי תלתא ואית בינייהו חד דגמיר וקבלוהו, הרי בע"כ נקטינן קבלה דידהו כאילו הוי תלתא מומחין דסמיכי, דדינם דין מדאורייתא ופטורין גם כן כיון דנחתי ברשות מדאורייתא. ומשום האי טעמא גופא ס"ל לרא"ש דבי תלתא ואית בינייהו חד או תרי דגמיר וסביר ולא קבלוהו דמחויבים לשלם, כיון דמכל מקום אין דינם דין רק מדרבנן משום נעילת דלת, לכן משום האי טעמא גופא חייבין לשלם]

ה איברא לדעת בעל המאור דס"ל דבי תלתא וחד דגמיר דמחויבים לשלם אפי' בקבלוהו, בע"כ צ"ל דסבירא ליה בקושיית הגמרא לעיל כפירוש התוס' שם. ונמצא דנפל יסוד זה לגמרי, צריך לומר לדידיה בפטורא דמומחה בקבלוהו דווקא היינו משום דאז נשלם אונסא דידיה בכל הצדדים, משא"כ כשלא קבלוהו דנהי דאית ליה רשותא לדון ביחידי מכל מקום כיון שנסתיים מילתא דטעה, אזי תלינן האונס גם בפשיעה כל דהו. ואמרינן דאולי כשהיה נושא ונותן בדין זה בבי תלתא לא בא לכלל טעות, ודמי לכל תחלתו