זית רענן חלק ב קמה

בדמ"ש איפשר לומר דלענין זה דמי לשיקה"ד כיון דמכל מקום ספיקא הוא בעיקרו, משא"כ בדמ"ש דדמי לאונס כמ"ש בלחם משנה שם, ולהכי אע"ג דעיקר הדין מסתברא דדמי לדמ"ש, דכיון דאין בנידון זה שום מבוא לכנוס בו ע"פ סוגי וכללי הדת בדברים אמתים, ולהכי הדין פסוק דהממע"ה, אבל לענין תשלומין כיון דלא איפשר למיהדר ולהוציא מאידך שתפוס, וגם טעמא דלחם משנה לא שייך בזה, מסתברא דמחויב לשלם אפילו בלא נו"נ ביד לדעת הרמב"ם], ואע"ג שגם עתה איפשר שיתפסו הבעלים הראשונים ממנו, מכל מקום על ידם עשו ממון גמור שלו לכלל ספק, וכל כהאי גוונא הוי כמזיק ממון גמור, ולא גרע ממשביע עד הטומאה לאחר קינוי וסתירה דמחייב קרבן שבועה שבועות ל"ב.] לפי שעל ידו נעשה ממון גמור של הבעל לספק שמא תשתה ותבדוק, וכן להיפוך כשהוזם עד הטומאה לאחר קינוי וסתירה דמחויב לשלם לה כתובתה, אע"ג דאיפשר שגם בלעדו תפסיד כתובתה על ידי שתיית מים שעל ידי עידי קינוי וסתירה, אלא ודאי דלעולם אזלינן בתר השתא והוודאי, ולא מהפכין פני הדבר בתר ספיקא, ואין להקשות שהרי בסוגיא דתקפו כהן [בב"מ דף ו':] אמרינן דאי תקפו כהן אין מוציאין מידו נמצא זה פוטר עצמו בממון של כהן, עי' בכסף משנה פרק ב' מהלכות בכורות הלכה ו'] דכתב בדעת הרמב"ם דסבירא ליה למסקנא דאע"ג דתקפו כהן אין מוציאין מידו, דכל כמה דלא מטא לידי' הרי הוא כשל ישראל לגמרי ונכנס לדיר להתעשר, ועוד דזהו דוקא לקיום מצוה דצריך לעשותו בדבר שברור לו שהוא שלו לגמרי, ולא בדבר שהוא בעצמו מסופק, ועוד דקמי שמיא גליא להבחין בין האמת והשקר, משא"כ לכל דין ממון שבו שבין אדם לחבירו, דלעולם אזלינן בתר סוגים וכללים של דיני תוה"ק, וגבי תיקו זהו כללו דדנין גבי' היכא דקיימא תיקום, ונמצא שהוא שלו לגמרי לכל דין ממון שבו, והדיין שהוציא ממנו הרי הפסידו ממון גמור, וכן מבואר בתומים [ס"ק ב'] דפשיטא ליה דהדיין מחויב לשלם, ובאות ה' כתבנו ליישב דבריו מקושיות האחרונים: סימן סט בדיני שיקול הדעת

א נראה לבאר בפשטא בדעת רש"י בקבלוהו עלייהו, וזה לשונו [בדף ה'.] אי קבלוך עלייהו לגמרי לילך אחריך אם לדין אם לטעות ולא יתבעוך לא תשלם, ואי לא זיל שלים, ואי לא קבלו טעותם עליהם וכו' עכ"ל, ונשמע מדברי קדשו דמומחה לא מיפטר עד דקבלוהו עלייהו בין לדין בין לטעות ותיפטר. כדדייקינן מדברי קדשו, ולא יתבעוך. וגם נשמע היכא דלא קבלו טעותו עליהם, הרי זה כאילו לא קבלוהו היכא דטעה, [והא דכתב בהגהות נמוקי יוסף דהיכא דלא קבלוהו עליהם אפי' בגמיר וסביר אין דינו דין, עי' לקמן סוף אות ז'], שהרי הוכיחו מזה בסוגיא, דיחיד מומחה דן אפי' בעל כרחו [ובזה יתיישב קושיית תוס' בד"ה ואי לא, ועי' ש"ך (ס"ק למ"ד אות ג') שכיוונתי לדעתו בזה, ועי' מש"ל באות ב' לבאר דברי קדשו], וזהו טעמי' דתוס' לקמן [ה':] בד"ה יפה כח פשרה וכו' וז"ל ונראה דמיירי כגון דאתו לבי תרי ואמרו להו דונו אותנו כמו שרגילים לעשות הדין וכו', וצריך להבין דאם כן מאי קשיא לשמואל שאני הכא שהתנו בפירוש, דמסתמא רגילים לעשות כפי תקנת חכמים לכתחלה, דדין בשלשה דוקא, אלא ודאי היינו טעמא כיון דלשמואל בדיעבד דינם דין, תו לא איכפת להו בדברי בעלי דינין, שהרי הם יכולים לדונם בעל כרחן, ומי עשאום לאדונים בדבר לשדות בו נרגא ולומר דונו לנו דין תורה, לכן הרי זה כאילו לא התנו ולא קבלוהו, ומשו"ה ביחיד מומחה וטעה בשיקה"ד מה שעשה עשוי וישלם, ובאינו מומחה וטעה אין דינו דין כלל, דנקטינן דיבורייהו במאי דאמרו שלא קבלו טעותם רק לגבי עצמם במאי דקבלוהו עלייהו, והרי זה כאילו אמרו דעו דהא דקבלנוכם עלן הוא באופן שתדונוהו ד"ת, דנהי דעל גמר דין גופא אינם יכולים להתנות, מפני דלאו בדידהו תלי' מילתא וכמ"ש, אכן על קבלת עצמם יכולים להתנות, ולהכי במומחה וטעה בשקה"ד הגם דדינו דין, אבל מכל מקום מחוייב לשלם וכאלו לא קבלוהו ודן אותם בע"כ, ובאינו מומחה בטל דינו לגמרי מהאי טעמא, ועי' בנמוקי יוסף שמביא בשם אחרונים דגם במומחה וקבלוהו באופן זה שידון ד"ת וטעה בשקה"ד, דבטל דינו לגמרי, ונראה דטעמייהו בזה דמסתברא להו דנהי דאי איפשר לנקוט האופן בדבר והיפוכו לגמרי, ולומר דאם תכוון הדין כפי ד"ת, הדבר חובה עלינו לקבל דבריך, ובאם תטה אפס מנהו תתבטל ותופר דינך לגמרי, ותשאר הדבר רק כפי עיקר הד"ת וכפי שדנין בהם לכתחלה מפני דלאו בדידהו תלי' הדבר, שהרי יכול לדון בע"כ בשגם שיטעה בשקה"ד יקום דינו בעל כרחן. איברא נקטינן מיהת דיבורייהו באפס קצהו מן נתיב ההיפוך לגמרי, והוא דנקטינן הדבר בנתיב הממוצע בין שני הקצוות, וזהו דבאם תטעה אזי אין רצונינו במומחה הלזה, ויקוב הדין בינינו על פי מומחים אחרים, וכשם דבתחלה היינו יכולים וגם ביד כל א' מאתנו לומר כן, כן יקום בינינו גם לאחר גמר דין אם יטעה, ובאופן זה כמו שיכולים לומר מתחלה ואין המומחה יכול לכופם לדון בפניו, כן הדין כשהתנו מתחלה על סופו

ונראה לפענ"ד דעיקר הדבר תליא בפלוגתא דר"מ וחכמים בקדושין דף ס"א], דר"מ ס"ל דבעינן תנאי כפול, וקראי דכתיב אם בחקותי תלכו ואם בחקותי תמאסו אתיא כפשטא, ומסתברא דר"מ ס"ל דגם בסתמא נקטינן פני הדבר בדרך ההיפוך לגמרי, [רק הטעם משום דלית ליה מכלל לאו אתה שומע הן, ולכן באיסורא דאית ליה לר"מ מכלל לאו אתה שומע הן, נקטינן הדבר בדרך ההיפוך, וכמ"ש הר"ן בפ' שבועת העדות דף ל"ה על המשנה דיברכך וייטב לך, ושכן מסתבר גם למסקנא], ורבנן פליגי שם ואמרי דאיצטריך למיכתב, דאי לא, הוי אמרינן לא קללה ולא ברכה, הרי דסברי דנקטינן פני ההיפוך בדרך ממוצע ולא לגמרי, ועי' רמב"ם בפרק ו' מהלכות אישות ובמגיד משנה שם דגאונים ראשונים פסקו כר"מ, וקצת מן האחרונים פסקו כרבנן רק דבגטין וקדושין תקנו כן לכתחלה לרווחא דמילתא, והשתא בנדון דידן להפוסקים דפסקו כר"מ, א"כ בע"כ צ"ל כדעת רש"י דדבורייהו קאי רק על קבלת עצמן, שגם זה הוא בנתיב ההיפוך לגמרי, מפני שעל הירוס הדין לגמרי אין יכול להתנות וכמ"ש, וגם אין לומר דננקוט ולומר שידונו בפני מומחה אחר, שאין זה בנתיב ההיפוך לגמרי, שהרי גם האחר איפשר שיטעה בשקה"ד, ובע"כ יקום דבר גם שלא כפי הדין, אבל דעת האחרונים הוא לטעמייהו דסברי דעיקר הדין להלכה כרבנן דאמרי דנקטינן ההיפוך גם בדרך ממוצע, ומש"ה דינו בטל וידונו בפני אחרים

ב איברא בעיקר דברי רש"י שפירש לן דקבלוהו ולא קבלוהו, בכל אחד מהם בקצה האחרון, דלא מיקרי קבלוהו אלא כשהתנו בפירוש, בין לדין בין לטעות, ולא יתבעוך, וכן לא קבלוהו כשהתנו בפירוש שלא קבלו הטעות, ושביק לן דרך הממוצע דהיינו שקבלוהו בסתם, אנה פניו מועדות, וא"כ קשיא לן מתניתין דבכורות דן את הדין, דמוקמינן לקמן אליבא דר' אבהו כשקבלוהו עליהם, במאי מוקים ליה, אם כשקבלוהו בפירוש הן לדין הן לטעות ולא יתבעוך, א"כ אפי' כשאינו מומחה דרישא אמאי ישלם, ואם כשהתנו שלא קבלו הטעות, א"כ קשיא רישא וסיפא, דכיון דזהו כאילו התנו על הקבלה כמש"ל, וא"כ קשיא רישא באינו מומחה אמאי מה שעשה עשוי, וקשיא סיפא אמאי פטור מתשלומין, ואין לומר דמיירי כשקבלוהו בפירוש בסתמא שלא התנו כלום, אכתי קשיא סיפא במומחה אמאי פטור מתשלומין, שהרי אפי' במומחה כמר זוטרא לא פטרינן ליה אלא כשהתנו בפירוש בין לדין בין לטעות, ונראה בפשטא דמשום האי טעמא הוציא רבינו בעל ש"ך [בס"ק ל' אות ג'] את דברי רש"י מפשטא ומפרש דסתם קבלה במומחה הוי כאילו התנו בין לדין בין לטעות, וע"ש ולפענ"ד נראה בכוונת דברי רש"י, דס"ל מדאמרינן בסתמא דן דינא וטעה, ושביק מלפרש במאי טעה כדמפרש לקמן (דף ו'] דטעה במאי וכו', אלמא דבדין זה לא מפלגינן, אלא אפי' בדבר משנה נמי פטור וקם דינא, והוא כשהתנו בין לדין בין לטעות, וגם כשהתנו בפירוש ולא יתבעוך, דאי לאו הכי אמרינן דלא התנו אלא לענין קיום הדין ולא לפוטרו מתשלומין, ואי לא קבלוהו והתנו בפירוש ואמרי ליה דיינת לן שלא קבלו הטעות, זיל שלים בין בדבר משנה היכא דליתא דתיהדר, או בשקה"ד דקם דינא לגבי מומחה, דנהי דמהדרינן להקים דבורייהו ואמרינן דתנאי מיהת יקיים על הקבלה, והשתא דטעה הוי כאילו לא קבלוהו, מכל מקום במומחה קם דינא דאפי' בלא קבלוהו יכול לדון בכפייה וכמש"ל, אך בסתם קבלה ולא התנו כלל, מהני מיהת בטעה בשקה"ד באינו מומחה לענין קיום הדין, וגבי מומחה לפוטרו מתשלומין ובכי האי גוונא מיירי מתניתין דבכורות, ומסתברא מילתא דהיכא