זית רענן חלק ב קמד

דס"ל דאף במטלטלין הדין כן, היינו משום דס"ל דאפי' במטלטלין לא מהני תפיסה כמו בתקפו כהן דמוציאין מידו, יעוי"ש

אלא דאכתי יש כדמות ראיה לזה ע"פ מש"כ תוס' כתובות (דף כ'] בד"ה ואוקי ממונא, דבכל מקום דמהני תפיסה הוא מצד כל דאלים גבר, דע"י ספיקא דדינא בטל חזקת המוחזק והדר דינו לכל דאלים גבר, ואפ"ה היכא דב"ד נתנו לידו בטעותא צריכין להחזיר כמו שהיה בתחלה בחזקת שאינו של שניהם גבי עידי אבהתא ושני חזקה, כמבואר שם דאנן אחתינן ואנן מסקינן לרשות שאינו של שניהם, ולא אמרי' הרי כבר גברה ידו וישנו ברשותו, אלא ודאי דטעותא דב"ד שאני, א"כ הוא הדין נמי בתיקו אפי' לדעת הפוסקים דתפיסה מהני, כיון דכל עיקרו הוא מצד דאלים גבר, זהו כשתפס בעצמו, אבל לא ע"י טעותא דב"ד, ולפי"ז דברי הנמוקי יוסף שרירין וקיימין אליבא דכולי עלמא

ה יש להתעורר כיון דכל עיקר טעמא דמהני תפיסה של בע"ד בספיקא דדינא, ואפי' בתיקו, לדעת כמה פוסקים הוא מצד דעביד איניש דינא לנפשיה [כמ"ש בקיצור תקפו כהן סי' פ"ז בשם בעל התרומות] דלגבי עצמו הרי הוא כב"ד שלם, דהתינח בספיקא דדינא כיון דיש כח ביד ב"ד שאם הוציאו מן המוחזק ונתנו לחבירו אפי' בטעותא, כגון שלא ידעו מתחלה מדעת הפוסקים החולקים שזיכו את הנתבע, כמ"ש הש"ך [בס"ק ח'] בשם הגהות מיימוני, מכל מקום קם דינא אפי' היכא דסוגיא דעלמא אזלא כהחולקים שזיכו את המוחזק, מפני שכבר נפסק הדין ועשאוהו כמוחזק, כמו שכתבתי בנתיב ב' אות א'] בשם רש"י ורא"ש, ומשום האי טעמא גם כשבע"ד תפס מעצמו בספיקא דדינא לא מפקינן מיניה, אלא דיפה כח ב"ד מבע"ד דאפי' במקום דסוגיא דעלמא אזלא כאידך לא מפקינן מיניה, מה שאין כן בבע"ד דלא מהני אלא בספק השקול, וגבי תיקו יפה כח הבע"ד מב"ד דתפיסת הבע"ד מהני לכמה פוסקים, ותפיסה שע"י ב"ד דנין כטעו בדמ"ש כמש"ל. ונראה לפענ"ד דהיינו טעמא דנהי דכחו של ב"ד עדיפא, זהו בדבר שאיפשר להכריע ע"פ סוגי וכללי הדת, דאע"ג שקצרה ידם של הב"ד שדנו בזה להכריע, מכל מקום כל כמה דמשכחת לן להכריע כבר נפל עליהם תורת ב"ד, ולכן הפסק דין שיצא מאתם קיים ולא מהדרינן אפס מנהו להוציא מיד המוחזק שנעשה על פיהם, ואפי' היכא דסוגיא דעלמא אזלא כאידך, מ"מ איפשר הדבר להכריע להיפוך עפ"י ראיות נשגבות, ולפרק הדבר מן הסוגיא דאזלא כאידך, אבל בתיקו דאי איפשר להכריע לשום צד עפ"י סוגי וכללי הדת, רק לקושטא קמי שמיא גליא דצד א' מן האיבעיא הוא האמת לאמיתו, והצד השני הוא להיפוך, בזה נסתלק כח של הב"ד לגמרי, והרי כח ידם בזה כאיניש דעלמא, אבל הבע"ד בעצמו כביר מצא ידו לומר קים לי שאתי האמת, מפני שקמי שמיא גליא שצד אחד של האיבעיא הוא האמתי, וכמו שיכול לומר קים לי בכל מחלוקת הפוסקים, מפני שטענתו כברי יחשב שהעיקר כדעת הפוסקים שחייבו את הנתבע כמש"כ הש"ך בתקפו כהן, הוא הדין נמי בתיקו, דנהי דאי איפשר להכריע ע"פ סוגי וכללי הדת, מכל מקום ע"י האמת והשקר יתמצע הדבר

ובזה יתיישב היטב דברי התומים [בס"ק ב'] שחייב את הדיין לשלם כשהוציאו מיד המוחזק גבי תיקו, ותמה עליו בעל נתיבות המשפט בס"ק ב'] וז"ל, ומה שכתב בתומים דמשלם הדיין מביתו תמוה לי דבזה ודאי הדין עם הש"ך, דהא אפי' בטעה בשקה"ד הקשה בס' תמים דעים להראב"ד כו', וע"כ צ"ל בטעם הדבר דבשק"ה כיון דדיינינן לכתחלה כסוגיא דעלמא אף להוציא כו', משא"כ הדיין גופא אין לו שום טענה לפטור עצמו כו', דהא אפי' להוציא מיד המוחזק אזלינן בתר סוגיא דעלמא, אבל בתיקו או פלוגתא דרבוותא דהדין דכל מוחזק יכול לפטור עצמו בטענת קים לי, מהיכא תיתי יגרע הדיין, בודאי דגם הדיין יכול לפטור נפשו ולומר קים לי שכדין פסקתי, עכ"ל. ונ"ל דעיקר כהתומים בזה, וטעם הדבר דדוקא בשקה"ד דעודנו איפשר להכריע בין הפלוגתא ויש עליהם תורת ב"ד ולהכי קם דינא וחייבים לשלם, והדיין אינו יכול לומר קים לי מפני שסוגיא דעלמא אזלא כוותיה דאידך, אבל גבי תיקו נהי דהספק שקול מכל מקום כיון דאי איפשר להכריע הדבר, כבר דינו פסוק דכלל גדול בדין המוציא מחבירו עה"ר, נמצא שזה הנתבע המוחזק בדבר הוחזק בהיתר והיה ממונו לכל דבר, והדיין שהוציא ממנו הפסידו ממון גמור, מסתברא שחייב לשלם

גם מה שהקשה מדברי התומים עצמו שפסק בקיצור תקפו כהן [סי' קכ"ו] גבי מורדת דמהני תפיסה ע"י שליח, ומשמע דפטור מלשלם חדא דהתם הוא איבעיא דלא איפשטא ולא קאי בתיקו, דגם בב"ד קם דינייהו ופטורין מלשלם, ועוד כיון שכתב שם דכל כהאי גוונא לא נכלל בסוג חב לאחרים, דזהו היכא שהוא חב לאחריני בודאי, אבל לא בספיקא דדינא שהוא רק כספק חוב, נמצא דתפיסתו מהני מצד שליחות, ודינו כאילו תפס הבע"ד בעצמו דיכול לומר קים לי אפי' גבי תיקו, וכמש"ל

עוד הקשו האחרונים על התומים הנ"ל, דמאי שנא מטבח דפטור מלשלם היכא שעשאהו לספק טריפה גבי מגרומתא ב"ק דף צ"ט, ובש"ע ח"מ סי' ש"ו סעיף ה'] מפני שיכול לומר דילמא לא הפסדתיך, והכא נמי ליפטרו הדיינים גבי תיקו מהאי טעמא. ונראה דמרחק רב ביניהם ולא דמי כלל, דהכא גבי תיקו חייבים, דנהי דאיפשר שהאמת הוא כן מכל מקום הפסדתוני עפ"י דת תוה"ק שהדין פסוק דהמע"ה והוה כממוני לכל דבר, ואתם הוצאתם מידי ואוקימתינהו ברשותא דאידך, והרי הוא היזק הניכר כיון שהוציאו מרשות לרשות, משא"כ גבי ספק טריפה דנהי דאפי' כשנימא דכשירה היא מ"מ הפסדתני ע"י מעשה שלך שאיני רשאי לאכול הימנה, אבל לא יעדיף הפסד זה מכל היזק שאינו ניכר דעלמא דפטורין בשוגג, ועיין ב"ק דף ק'] בתוס' ד"ה טימא את הטהור, דכל שהוציאו מרשות לרשות חשיב היזק הניכר, ומשום הכי חייב השומר היכא שהזיק לאחרים, אפי' כשהחזירו קודם גמר דין]

ו יש לעיין דמשמע להדיא דבקרקע לא מהני אפי' כשהתפיסוהו ב"ד קודם שנולד הספק, כגון בתרי ותרי אף שהורידוהו קודם שהוכחשו, וכן הוא בהדיא בגמרא, דאנן אחתינן ליה ואנן מסקינן, בין שהיה אידך מוחזק בשדה ובין שלא היתה בחזקת של שניהם מהדרינן ומוקמינן כדמעיקרא כנ"ל, ואילו בספק פלוגתא וסוגיא דעלמא אזלא כאידך, איתא בחייב את הזכאי דקם דינא, ומסתימות המשנה דאפי' בקרקע הדין כן, ולדעת תמים דעים מובא בנתיב ב' הוא מצד דבע"ד אומר קים לי כאידך תנא, גם לדעת רש"י והרא"ש מובא שם, הוא מצד שהוא מוחזק ושכבר נפסק הדין וכמו שכתבנו שם, הרי דאפי' בקרקע דנין ליה כמוחזק. איברא למש"כ לעיל [באות ב'] ניחא, דעיקר הדבר תלי' דבספק שאיפשר להכריע לצד א' דבזה הדין קיים, לכן אין לך מוחזק יותר מזה אפי' בקרקע, ולא אמרינן בזה קרקע בחזקת בעלים עומדת, כיון שעל פי דין ירד לתוכה ע"י ב"ד, אין לך מוחזק יותר מזה, ואע"ג דסוגיא דעלמא אזלא כאידך, כיון שאין זה הכרעה גמורה, ועודנה איפשר להכריע בראיות נשגבות להיפוך משום הכי קם דינא, דנעשה מוחזק ע"פ בית דין, אבל בספק שעל ידי תרי ותרי כיון דאי איפשר להכריע, הרי הדין בטל כיון שנעשה בטעות, הדר מוקמינן לה גבי קרקעות בחזקת בעליה הראשונים, וכן בספיקא דתיקו כיון דא"א להכריע, הדין בטל לגמרי וכמש"ל, ושקול הוא לטעה בדבר משנה

ז מש"כ לעיל [באות א'] היכא שכבר יצא הדבר מפי ב"ד להעמידו בחזקתו שוב לא מהני תפיסה דאידך, והרי בתרי ותרי דלעולם הוא בפני ב"ד וע"י ב"ד, וכן הקשה לי תלמידי המופלג הח"ו מו"ה ישעי' נ"י, ואמרתי לו דשאני תרי ותרי כיון דפסקינן דלא מקרע קרעינן ליה ולא מיגבא גבינן ביה, הרי זה כאילו לא נפסק הדין לצמיתות, ואע"ג דגבי יתומים מן היתומים היכא דפסקו הדין כרו"ש, אע"ג דלא נקרע השטר אפ"ה תו לא מהני תפיסה דיתמי מלוה, כדמוכח מלשון הרמ"א דדוקא אם קדמו ותפסו וכמ"ש לעיל, שאני התם שהב"ד פסקו שיחזירו השטר ולקרוע, רק ע"י פשיעות או עצלות של יתמי מלוה הוא דלא נקרע, ומש"ה דינו כאילו נפסק הדין לגמרי, ותו לא מהני תפיסה דיתמי מלוה, אבל גבי תרי ותרי דפסקינן כן דלא מקרע קרעינן, הרי דלא נפסק הדין לגמרי ביניהם, מש"ה מהני תפיסה של בע"ד גם אח"כ

ח מש"כ לעיל [באות ג' ד'] גבי תיקו דאפי' לדעת הפוסקים דמהני תפיסה מכל מקום מחוייב הדיין לשלם, טעמא דידי כיון דכל כמה דלא תפיס אידך הרי הוא ממון שלו לכל דין ממון לכל התשמישים ולהוציאו לגמרי ע"פ דת תוה"ק, נמצא שהפסידו לו הב"ד ממון גמור, ותליא בפלוגתא, דלתוס' ורא"ש בסוגיין דאפי' בלא נשא ונתן חייבים לדעתם, ולדעת הרי"ף דוקא בנשא ונתן, [אולם לדעת הרמב"ם (פרק ו' מהלכות סנהדרין הלכה א' ג') דסבירא ליה לחלק בין דבר משנה לשיקול הדעת, דבשק"ה חייבים אפי' בלא נו"נ היכא דליתא דתיהדר, מה שא"כ